新京报讯：河南大学生闫啸天，因为非法猎捕燕隼，于2015年8月终审获刑10年6个月，其父亲向河南省高院提出再审申请，7月8日，河南高院作出通知书，驳回其再审申请，通知书称，“经我院审查认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑适当。驳回申诉。”
案发时尚未毕业的21岁大学生闫某
让我们来回顾一下“掏鸟案”的案件经过：
2014年7月14日左右的一天，被告人闫啸天、王亚军在辉县市高庄乡土楼村一树林内非法猎捕燕隼12只（国家二级保护动物），后逃跑一只，死亡一只。2014年7月18日，被告人闫啸天、王亚军卖到郑州市7只，以150元的价格卖给被告人贠某燕隼1只。被告人闫啸天独自卖到洛阳市2只。
2014年7月27日，被告人闫啸天和王亚军在辉县市高庄乡土楼村一树林内非法猎捕燕隼2只及隼形目隼科动物2只，共计4只。
2014年7月18日，被告人贠某在辉县市百泉镇李时珍像处以150元的价格收购了被告人闫啸天和王亚军于2014年7月14日左右猎捕的燕隼1只；2014年7月30日，辉县市森林公安局在被告人贠某家将该只隼扣押。2014年7月26日，被告人闫啸天从河南省平顶山市张某手中以自己QQ网名“兔子”的名义收购凤头鹰1只（国家二级保护动物）。2014年7月28日，辉县市森林公安局在被告人闫啸天家中查扣同月27日被告人闫啸天和王亚军猎捕的隼4只和被告人闫啸天同月26日收购张某的凤头鹰1只。
闫某倒卖的幼年燕隼
“掏鸟案”自从两年前被曝光后一直处在舆论的风口浪尖，多年来随着申诉不断的失败，越来越多的人质疑“人不如鸟”，指责当地司法系统小题大作。
而案件引发的社会争议主要集中在“燕隼数量”、“闫啸天是否知道自己捕猎、贩卖的是二级保护动物”、“警方是否存在钓鱼执法”等问题上。
社会公众普遍认为，掏鸟窝具有一定的普遍性，不少居住在农村的人年少时都做过，是一定群体的集体记忆；虽然从鸟窝里掏得的燕隼是国家二级保护动物，且达16只，但判处10年6个月的徒刑太重；部分公众与刑法学者对该案是否构成犯罪也提出了批评。
在新浪网发起的“大学生抓16只鸟获刑十年半，你认为量刑适当吗”的民意调查中，有超过77%的网友认为量刑过重。
成年燕隼（百度百科）
“大学生”“掏鸟”“十年半”这些词语连在一起，很容易使公众产生一个前途光明的大学生只因为不小心掏了几只鸟就被判了十年半，该判决结果过于严厉、显失公平的想法。随后，新乡市中院、河南省高院都对该案发表了评论，认为定罪量刑准确，部分网民也通过“人肉”方式发现被告人闫啸天系“惯犯”，具有犯罪的主观故意，根本不值得同情，导致舆论发生了反转。不过，其家属和律师又表示他们曾给办案人员行贿，案发现场疑似造假，认定闫啸天猎捕、贩卖燕隼的数量不实，并提出申诉。然而申诉的道路十分坎坷，案情的发展也可谓一波三折，原本单纯的刑事案件也随着媒体的曝光和大众舆论的影响变得愈发复杂。
那么，舆论的指责到底有无道理呢？
我们从争议焦点出发：
关于警方“钓鱼执法”的质疑，所谓“钓鱼执法”，也被称为“警察圈套”“犯意引诱”“教唆陷阱”，是指行为人本没有实施犯罪的主观意图，但在警察的诱惑和促成下形成犯意，进而实施犯罪行为的。本案中，被告人闫啸天在手写的一份材料上表示:“第二次掏鸟是有个人打电话说要买鸟我说没有了，他说让我再去掏，掏了卖给他，事后我才知道他是森林公安的。”由公安假扮的买鸟人到达闫啸天家时，还带着当地电视台记者，并当场进行拍摄取证。闫啸天的父亲也提出质疑:“如果警察不买鸟，谁会去掏？”因此，他们主张由于警察采取了“钓鱼执法”方式，故对该部分鹰的数量不能予以认定笔者认为，在“钓鱼执法”的情况下，警察的行为唤起了被唆使者的犯罪决意，被唆使者自己对于犯罪的影响居于次要地位，主观恶性并不大。而刑事诉讼的目的在于通过捍卫刑事法律而强化社会共同体的法规范意识，并且重建法律秩序的安宁。如果国家对于犯罪的形成施加了过分的影响，从而导致犯罪行为变成了国家的“产物”，就背离了国家刑罚权发动的初衷，违反了依法治国原则—没有哪一个国家侦查人员的职责是使人弃善从恶的。因此，从根本上来讲，“钓鱼执法”这一侦查方法违反了我国刑事诉讼法的规定，其本身就是不正当、不合法的，应该被停止适用；而被告人当然可以对这部分犯罪提出无罪辩护。但是，如果行为人在警察介入之前就已经具有犯罪意图或念头，而警察介入仅为其提供犯罪机会或提供辅助作用的，就不属于“钓鱼执法”，不能作为无罪辩护的理解。具体而言，该情形与“钓鱼执法”的根本区别在于使行为人的犯意“产生”还是“暴露”，起到的作用是“创造性”的还是“鼓励性”的，究竟属于“教唆”还是“帮助”。
本案中，被告人闫啸天在森林警察电话查询燕隼时，就已经猎捕了12只燕隼并已出售了其中的10只。森林警察正是从信息网络上所掌握该事实后，才联系其购买的。由此可见，闫啸天在警察介入之前就具有非法猎捕珍贵、濒危野生动物的犯罪故意并多次实施了犯罪行为，而不是因警察电话查询燕隼时才产生了犯意。警察也并未起到教唆作用，只是为闫啸天进一步实施犯罪行为提供了机会，并不能改变闫啸天在犯罪进程中的决定性作用。因此，警察的佯装购买不属于非法的“钓鱼执法”，而是一种合法的案件侦查方法，并不能阻却行为人成立犯罪故这4只燕隼理应被计入非法猎捕的动物总数之中。
不仅如此，警方表示“闫啸天售卖是分批进行的，公开叫卖兜售，留有手机号码，在公安部门和他联系之前已经存在售卖事实。拨打他电话属于很普通的侦破方式。”
关于是否明知是二级保护动物，要想构成非法猎捕、收购珍贵、濒危野生动物罪，要求行为人必须明知自己猎捕、收购的是珍贵、濒危野生动物。当然，这里的明知包括明知必然是与明知可能是。如果结合实际情况，行为人在当时确实不可能知道自己猎捕、收购的是珍贵、濒危野生动物时，就欠缺违法性认识的可能性，不能成立非法猎捕、收购珍贵、濒危野生动物罪。本案中，被告人闫啸天辩称自己不知道燕隼是国家二级保护动物，故不构成犯罪。但结合现有证据，观妙律师认为应当认定闫啸天具有主观明知，理由主要有以下几方面:
第一，在侦查阶段，闫啸天承认自己知晓所售卖的鸟是隼，且是国家保护动物。“2014年7月28日上午10时许，辉县市公安局办案人员展开第一次讯问，第二个提问即:你出售的是什么野生动物？闫啸天回答:阿穆尔隼和凤头苍鹰。第二天的讯问，指向了是否知道隼是国家二级保护动物。闫啸天回答:‘我知道这种动物受国家保护，但不知道后果有多么严重。我在群里跟别人交流，只知道是违法的’。”此处显然和其之后的辩解矛盾。另外，即使闫啸天只知道隼受国家保护，而不知其是否属于国家二级野生保护动物，并不影响犯罪成立。对于“珍贵濒危野生动物”这种规范的构成要件要素，行为人不需要像所谓“精确地涵摄”那样去理解构成要件要素的意义，而只要具有其所处社会环境中一般人所能理解的程度，约略地去理解其意义即可。如果其认识到自己的行为事实与刑法规范的保护所涉及的事实具有实质上的相当性时，就可以认为其认识到了自己行为的社会意义。行为人虽然不认为行为对象为相应刑法规范条文所涵盖，但只要认识到该物品的性质、特征、机能等要素，以及针对该对象之行为所可能导致的法益侵害，和法定的构成要件对象具有相似性或等价性时，仍然可以认定犯罪故意的成立。在本案中，被告人闫啸天明知阿穆尔隼是受国家保护的动物，对其进行猎捕、收购会破坏国家野生动物资源，此时其就已经认识到自己行为的社会意义及社会危害性，具有成立非法猎捕、收购珍贵、濒危野生动物罪所需的主观明知。
第二，有诸多证据表明，被告人闫啸天在案发前应当知道燕隼是国家二级保护动物。例如，闫啸天是“河南鹰猎兴趣交友群”的成员，其关于野生鹰隼的知识肯定要比普通民众丰富、专业得多，显然不能套用一般人能否认识到阿穆尔隼是国家保护动物来判断闫啸天是否能够认识。此外，当闫啸天在网络上兜售野生动物时，网友“闻名一方”曾质疑“这不是国家保护动物吗？”闫啸天曾于2014年7月20日在“啸天1125”贴吧回应“吧里这么多人评论，有的说我下地狱，有的说我会有报应，你们知道什么叫胆量…”并且，其在此前后多次在自己的“啸天1125”贴吧中发帖、贴图，晒出猎捕的多种鸟类图片，公开兜售包括燕隼在内禽类动物。由此可见，被告人闫啸天并非由于专业知识不足，以至于不小心猎捕了国家二级野生保护动物，而是长期通过QQ、贴吧等网络渠道贩卖猎隼等珍稀鸟类，无疑具有该领域的专业知识，至少能够认识到燕隼是受国家保护的动物。
综上所述，“捕猎、收购、倒卖‘一条龙’，闫某犯罪行为实施了不止一次，上述种种行为足以证明其主观明知。”同时在公安侦查阶段对其主观上明知的事实曾有过稳定供述，且该供述能够与本人在百度贴吧上发布的关于买卖鹰隼的相关信息予以印证，已经形成了完整、客观的证据链条，足以推翻其之后主张自己不知道鹰隼是国家保护野生动物的辩解。闫啸天在明知阿穆尔隼（可能）受国家保护，甚至还被网友予以提醒的情况下，仍然实施猎捕与收购行为，完全满足非法猎捕、收购珍贵、濒危野生动物罪的主观构成要件。
由此可见：
闫啸天、王亚军违反野生动物保护法规，明知是国家保护动物，而非法猎捕、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其行为已构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪。
根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，隼科（所有种）系国家二级保护动物，猎捕10只以上即构成情节特别严重。闫啸天非法猎捕燕隼和隼形目隼科动物16只，属司法解释规定的“情节特别严重”，且无法定减轻处罚的情节，原审判决并无量刑不当。
该案件并非简单的“大学生掏鸟”而是成年人违反国家野生动物保护法，以牟利为目的猎杀贩卖国家二级保护动物燕隼。网上大部分的媒体报道的过于“片面化”甚至“娱乐化”，更有甚者企图通过控制舆论随意干预司法。因此，社会公众也需避免“情绪化”，以避免为舆论所左右。
原文载《环境资源典型案例分析》，张建伟
法条适用：
《中华人民共和国刑法》（2015年修订）第三百四十一条第一款 非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年11月17日）第一条 刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。第二条 刑法第三百四十一条第一款规定的“收购”，包括以营利、自用等为目的的收购行为；“运输”，包括采用携带、邮购、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为；“出售”，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。第三条 非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一的，属于“情节严重”：（一）达到本解释附表所列相应数量标准的；（二）非法猎捕、杀害、收购、运输、出售不同种类的珍贵、濒危野生动物，其中两种以上分别达到附表所列“情节严重”数量标准一半以上的。非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”:（一）达到本解释附表所列相应数量标准的；（二）非法猎捕、杀害、收购、运输、出售不同种类的珍贵、濒危野生动物，其中两种以上分别达到附表所列“情节特别严重”数量标准一半以上的。
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