裁判要点
最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条中所称“共谋”，是指共同犯罪的故意，包括明示或者暗示的共同意思联络、犯意沟通。“指使或者参与策划取得挪用款”是共同犯罪的行为，是在主观意志支配下的客观行为表现。认定挪用公款罪的共犯，必须坚持主客观相一致的原则，二者缺一不可。
案情
被告人薛某原任绥芬河站外经公司商贸分公司(以下称商贸分公司)经理，2003年2月12日调任绥芬河站外经公司副经理，离任前薛按照绥芬河站外经公司经理苏贻兴(另案处理)的要求，将商贸分公司的账外资金300万元以苏贻兴个人名义存入银行，并将存折交给苏贻兴。2004年5月20日，被告人薛某因自家开办制钉厂需要资金周转，来到苏贻兴办公室，与苏商议从300万帐外资金中借用80万元。协商后，苏贻兴与薛某于次日共同来到中国工商银行储蓄所，苏将账外资金80万元转至薛某个人账户，后薛将此款用于开办制钉厂的营利活动。2006年3月31日，被告人薛某向检察机关自首，退还了挪用的公款80万元及利息1.07万元。
裁决
牡丹江铁路运输法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款和最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、第八条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项之规定，判决：被告人薛某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
评析
最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称“解释”)第八条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”对于“共谋、指使、参与策划取得挪用款”的概念、性质及三者的内在关系，存在着不同的理解：一种观点认为，“共谋”、“指使”和“参与策划”三者之间性质相同，都是对罪状的描述，是并列式的选择关系，只要使用人存在共谋、指使、参与策划的任何一种行为，就构成挪用公款罪的共犯。第二种观点认为，“共谋”与“指使或参与策划”两者之间是上、下位概念，“指使或者参与策划”行为是对“共谋”的解释、说明和具体化。因而，只要使用人实施了指使或参与策划的行为，就构成挪用公款罪共犯。第三种观点认为，“共谋”为使用人主观故意，“指使或参与策划”则为使用人客观行为，只有在使用人与挪用人同时具备“共谋”和“指使或参与策划”的条件下，使用人才构成挪用公款罪的共犯。
本案在裁判时采用了第三种观点。共同犯罪的认定，必须坚持主客观相结合的原则，行为人既要有共同犯罪的故意，又要有共同犯罪的行为。我们认为，“解释”第八条的规定坚持了这一原则。“共谋”是指共同犯罪的故意，包括明示或者暗示的共同意思联络、犯意沟通。“指使或者参与策划取得挪用款”是共同犯罪的行为，是在主观意志支配下的客观行为表现。认定挪用公款罪的共犯，二者缺一不可。前两种观点割裂了主、客观的联系，不能作为认定挪用公款罪的共犯标准。如，使用人仅有借用公款的提议，即所谓“共谋”，但未实施其他任何行为，在这种情况下，由于使用人没有共同犯罪的行为，就不能认定为挪用公款罪的共犯。因此，“认为只要使用人存在共谋、指使、参与策划的任何一种行为，就构成挪用公款罪共犯”的第一种观点不能成立。并且，这一观点也有悖于挪用公款罪重点是惩治利用职务便利挪用公款的国家工作人员的立法本意，打击面过于宽泛。又如，国有公司经理未言明用途，指使财务主管将公款挪出，用于其个人经营活动，这种情况下，由于财管主管没有“共谋”，即共同犯罪的故意，因此不构成犯罪。而实施了“指使”行为的该经理则应认定为真正的挪用人。所以，认为“只要使用人实施了指使或参与策划的行为，就构成挪用公款罪共犯”的第二种观点也不能成立。
(王金龙 作者单位：牡丹江铁路运输法院)
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