一、基本案情：2010年6月1日，被告人郑必玲骗取被害人金某195元后，获悉金某的建设银行网银账户内有305000余元存款且无每日支付限额，遂电话告知被告人臧进泉，预谋合伙作案。臧进泉赶至网吧后，以尚未看到金某付款成功的记录为由，发送给金某一个交易金额标注为1元而实际植入了支付305000元的计算机程序的虚假链接，谎称金某点击该1元支付链接后，其即可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接，其建设银行网银账户中的305000元随即通过臧进泉预设的计算机程序，经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧进泉提前在福州海都阳光信息科技有限公司注册的“kissal23”账户中。臧进泉使用其中的116863元购买大量游戏点卡，并在“小泉先生哦”的淘宝网店上出售套现。案发后，公安机关追回赃款187126.31元发还被害人。（有删节）
二、裁判结果：浙江省杭州市中级人民法院于2011年6月1日作出（2011）浙杭刑初字第91号刑事判决：（1）被告人臧进泉犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万元。（2）被告人郑必玲犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元。宣判后，臧进泉提出上诉。浙江省高级人民法院驳回上诉，维持原判。（有删节）
三、裁判理由：法院认为，对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付财物的，就应当认定为盗窃；如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。在信息网络情形下，行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的，应当以盗窃罪定罪处罚；行为人虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取财物构成犯罪的，应当以诈骗罪定罪处罚。本案中，被告人臧进泉、郑必玲使用预设计算机程序并植入的方法，秘密窃取他人网上银行账户内巨额钱款，其行为均已构成盗窃罪。
评述：骗盗交织的侵财案件，实务中是根据主要的取财手段定性的。换言之，就取得财物而言，盗窃手段起主要作用的，定盗窃；诈骗手段起主要作用的，定诈骗。在多数情形下，骗盗交织的案件是定盗窃罪的。
在盗窃手段起主要作用的情形下，诈骗手段往往是辅助性的，通常为盗窃创造便利条件；在诈骗手段起主要作用的情形下，盗窃手段通常是背着被害人暗中调包，使被害人陷入对象认识错误，当被害人处分财物给行为人时，实际上处分的财物或者金额并不是被害人意欲处分的财物或者金额。这种情形，行为人获得的财物仍然是被害人因上当受骗处分行为造成的，起主要作用的是诈骗手段。假如被害人不处分自己的财物，即使行为人采取了暗中调包这种盗窃性质手段，也是无法取得被害人财物的。举个例子，行为人让被害人把财物包好，交给自己作法为被害人消灾，乘被害人不注意时，将被害人的财物调包。这里所谓的作法消灾，事后将退还财物给被害人等等，只是诈骗性质的辅助行为，是为了实施盗窃而创造条件的，并不是刑法意义上的诈骗行为（骗取财物而成立诈骗罪）。乘被害人不注意，暗中调包的盗窃行为，才是起主要作用的。可见，这种案件应当定盗窃。
具体回到本案，臧进泉实施了一个发送虚假链接的行为。这个虚假链接背后设置了一个程序，这个虚假链接与背后的程序使得被害人陷入认识错误，也就是误认为自己是支付1元，实际上是支付305000元。不容否认的是，只要被害人不点击该链接支付1元，那么被害人就不会丧失自己银行卡中的财物。被害人的财物损失，实际上是被害人点击虚假链接支付1元的处分行为直接造成的。这个支付一元的虚假链接是个陷阱，目的是为了诱使被害人输入网上银行交易密码，处分自己银行卡中的一元钱。在被害人点击之前，臧进泉等人通过暗中调包（利用虚假链接背后隐藏的程序），将虚假链接上的支付一元修改为实际支付305000元，被害人点击之后，通过被害人终端（电脑或者手机）发送给建设银行（网上银行）实际转账（支付）的金额不是一元，而是305000元。由于被害人输入的是正确的交易密码，建设银行（网上银行）自然会同意被害人转账（支付）305000元。显然，藏进泉等人取得财物的主要手段是诈骗，故本案应认定为诈骗罪。
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