被害人被违章车辆撞死,现场留下了肇事车辆的油漆,也有人记住了肇事车辆的车牌号,警察找到了该车,但该车被车主擦掉了车上的血迹,修补了车上的痕迹,并将车辆涂上了其他颜色的油漆。虽然可以肯定该车为肇事车辆,但车主拒不承认自己驾驶了该车,也拒不说明谁驾驶了该车。显然,如果车主没有触犯交通肇事罪,就触犯了帮助毁灭证据罪。如果赞成择一认定,则应认定车主的行为构成帮助毁灭证据罪。(P61)
评析:张教授赞成择一认定。在择一认定场合,已经排除了无罪的可能性,只是涉及轻罪还是重罪的问题。按照存疑时有利于被告人的原则,应当认定为轻罪。
笔者认为,根据查明的事实,该案如果没有证据证明是其他人开的车,车主拒不承认自己开车,又不说明是谁开的车,那么实务中通常不考虑其他人肇事的可能性。即使车主零口供,根据本案客观证据可以推定车主就是肇事者,由车主承担交通肇事罪的刑事责任,并有逃逸情节。当然,这种推定允许反驳,如果车主能够提供合理反驳,例如案发时自己不在现场的证据,或者有证据证明不是自己开的车,推定就不成立。所谓存疑有利被告人的原则,必须是建立在客观证据基础上,不是理论上存在可能性就能适用的。该案例没有证据证明有其他人肇事的可能性,故不存在择一认定适用的前提条件。
过失犯罪应与过失的一般违法行为一样,能够成为作为义务的发生根据。既然刑法理论肯定过失的一般违法行为可以成为作为义务的发生根据,那么就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的的发生根据。例如,甲的过失行为造成了乙的轻伤(尚不成立犯罪),同时产生了生命危险时,甲故意不救助因而导致乙死亡的,成立不作为的故意杀人罪。再如,A的过失行为造成了B重伤(已经成立犯罪),同时产生了生命危险,A故意不救助因而导致B死亡的,也应认定为不作为的故意杀人罪。倘若认为过失犯罪不是作为义务的发生根据,则意味着A的行为仅成立过失致人死亡罪。这显然与上例中将甲的行为认定为故意杀人罪不协调。当然,在这种情形下,需要考虑结果回避可能性的问题。
承认故意犯罪可以成为作为义务的来源,有利于实现刑法的协调。例如,甲意外地导致乙重伤,明知不抢救乙就会死亡,但仍然不抢救,导致乙死亡。如果满足其他条件(具有结果回避可能性与作为可能性),甲的行为无疑成立不作为的故意杀人罪。A故意地导致B重伤,明知不抢救B就会死亡,但仍然不抢救,导致B死亡。如果否认故意犯罪可以成为先前行为,对于A就只能认定故意伤害致死罪。可是,与甲相比,A的行为应当受到更为严重的否定评价和更为严厉的谴责。所以,只有肯定故意犯罪能成为先前行为,才能肯定A的行为也成立不作为的故意杀人罪,不致形成不协调的刑法评价。
承认故意犯罪可以成为作为义务的来源,有利于解决共同犯罪问题。例如,甲以杀人故意将被害人乙砍成重伤,随后,甲看到了乙躺在血泊中的痛苦表情,顿生悔意,打算立即叫救护车。此时,无关的路人丙却极力劝阻甲,唆使其放弃救助的念头,乙因失血过多而死亡。如果否认故意犯罪可以成为作为义务的来源,就意味着丙不可能成立犯罪。因为不真正不作为犯实质上是身份犯,丙并不负有作为义务,不可能成立不真正不作为犯的正犯。只有认定甲的故意杀人行为引起了救助义务,其后来的不作为也属于杀人行为,才能认定丙教唆甲实施了不作为犯罪,进而成立教唆犯。(P157)
评析:德日理论体系中,最糟糕的是根据特殊个案发展出一个理论或者一个学说。因此,德日理论中许多的问题,往往理论学说众多,让人不堪其扰的。上述所谓的过失违法行为,过失犯罪行为和故意犯罪行为,能否成为作为义务的来源,张明楷教授认为都是可以的。其理由,也就是所举的案例,主要是现实中的极端情形,是极为罕见的。笔者认为,这种极其特殊的案例,根本不具有普遍性,因此,完全没有必要上升为理论学说,也不需要写入教科书。万一遇到了类似的情形,根据普遍适用的理论,实事求是处理就足够了,从而省略没有多少实际意义的五花八门的学说。
上述案例,过失致人轻伤,过失致人重伤,行为人不救助被害人极为罕见,万一发生了,证据确凿,直接根据犯罪构成要件认定就是了。故意犯罪能否成为作为义务来源的问题,笔者认为这是个伪命题,张教授的观点不符合实际。原因是行为人故意犯罪后,不救助被害人,逃离现场,是常态事实。立法时,故意犯罪本身就是这么考虑的,此乃应有之义。换言之,故意犯罪立法时,就是以行为人离开现场不救助被害人为前提的。一个故意犯罪的人,案发后指望其马上悔悟,立地成佛,完全不现实。因此,张教授所谓的故意犯罪能够成为作为义务来源的观点,根本就是违反罪刑法定原则的。因此,上述丙的劝阻行为成立教唆犯的结论,既不符合事实,也不符合法律,当然是谬论。