【案情回放】
2015年4月26日，被告人徐某、陈某至上海市浦东新区西泰林路158弄小区门口，对被害人左某实施殴打，致使左某右胫骨平台后缘骨折，右腓骨上端和腓骨头骨挫伤，右侧第10后肋骨骨折。经法医学鉴定，被害人的伤势已分别构成轻伤、轻微伤。公诉机关指控被告人徐某、陈某在公共场所随意殴打他人，致一人一处轻伤、一处轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人的辩护人认为，被告人系听说同事姜某因业务纠纷被人打了后赶到现场，在姜某明确指认后对被害人实施殴打，有明确的殴打对象，应当以故意伤害罪定罪量刑。
上海市浦东新区人民法院经审理认为，被告人徐某、陈某随意殴打他人，致一人一处轻伤、一处轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。两名被告人案发后有自首情节，当庭自愿认罪，赔偿被害人的经济损失并取得谅解，依法均可从轻处罚。辩护人建议从轻处罚的相关意见，予以采纳。辩护人提出被告人的行为应构成故意伤害罪的意见，不符合相关法律规定，不予采纳。为维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第(一)项、第二十五条第一款、第六十七条第一款的规定，以寻衅滋事罪对两名被告人分别判处拘役五个月。
【不同观点】
寻衅滋事罪和故意伤害罪客观方面都可能表现为殴打他人，并造成伤害结果。寻衅滋事罪伤情的最高程度是轻伤，而故意伤害罪伤情的最低标准是轻伤，在导致被害人轻伤或者轻伤、轻微伤并存的情况下，就同时满足了寻衅滋事罪和故意伤害罪的伤情要求。本案是一起两名被告人经同事电话邀约后，赶到事发现场参与殴打并造成被害人轻伤、轻微伤的案件，争议焦点主要在于被告人行为性质的认定，即两名被告人经他人邀约、纠集到案发现场后，对邀约人指认的对象实施殴打的行为是构成故意伤害罪还是寻衅滋事罪?在审理过程中，出现了以下三种观点：
第一种观点认为，两名被告人的行为构成故意伤害罪。被告人殴打行为“事出有因”，其目的是为了教训、报复打了其同事的人，具有明确的伤害理由和报复动机。本案被告人对被害人实施殴打并非随意进行，从主观方面来看，本案更符合故意伤害罪“故意伤害他人身体”的规定。
第二种观点认为，两名被告人的行为构成故意伤害罪。被告人殴打的是同事在现场明确指认的具体对象，并非“见谁就打”“看谁不顺眼就打”，行为选择具有明确性、特定性，加害行为的指向并非是不特定对象，不符合寻衅滋事罪“随意”殴打的对象范围特征，属于侵害特定对象的故意伤害行为。
第三种观点认为，两名被告人行为主客观方面都符合寻衅滋事罪。本案系两家中介公司为了争抢地盘而引起的纠纷，两名被告人听说同事被另一中介公司业务员打了以后，出于逞强斗狠、争霸滋事的流氓动机，赶到现场殴打被害人、替同事出气，是没有正当理由与合理原因的“随意殴打”行为，案件发生具有随意性和偶然性，且被告人在小区门口的滋事行为对民众公共生活中共同维护的秩序和准则造成了危害。
【法官回应】
是否“随意”殴打是区分寻衅滋事与故意伤害的关键
1.寻衅滋事罪中“随意”的含义与认定
刑法第二百九十三条规定“随意殴打他人情节恶劣的”，可构成寻衅滋事罪，被告人“随意”殴打是构成寻衅滋事罪的主观条件，但是如何界定“随意”一直是司法实践中颇具争议的问题。从字面理解，“随意”指任凭自己的意愿随心所欲，意味着寻衅滋事的殴打原因、对象、方式等具有一定的随意性。在审查认定寻衅滋事案件是否成立“随意”要素时要注意：一方面不能将“随意”解释为仅限于绝对的“事出无因”，“随意”除了毫无缘由的无事生非，如在路上随意调戏、辱骂他人，也应包含行为人不能理性解决纠纷，将生活中鸡毛蒜皮的琐事扩大升级导致的“小题大做”或是类似本案中中介公司之间为了争夺地盘而斗狠争霸，具有“追逐利益”性质的寻衅滋事等情况;另一方面要加强对行为人辩解的殴打借口的审查，不能一概判定为“事出有因”。如果行为人的借口在一个具有基本社会道德和法治观念的人看来，是毫无道理和违背生活常情的，就仍应认定为属于寻衅滋事罪“事出无因”的范畴。
本案中虽然两名被告人殴打的系其同事现场指认后的特定对象，但被告人与被害人之前并没有矛盾冲突，双方甚至在殴打行为发生前并不认识对方。被告人之所以去现场实施殴打，是听说同事被打，同时也是为公司的经济利益，出于朋友义气和为公司抢夺地盘在被邀约后决定参与殴打行为。被告人在受邀参与殴打时并不清楚具体的殴打对象，只知道同事被另一家公司的业务员打了，只要是和公司抢夺地盘和殴打了同事的人，经同事现场指认后都是被告人的殴打对象，从这个意义上说，本案殴打对象、范围、人数都具有不确定性，这种不确定性对公共法益造成了侵害，应当认定为寻衅滋事罪中的“随意”殴打。本案被告人方提出殴打系“事出有因”的故意伤害行为，笔者对此持否定态度。表面上看，此种情况下被告人殴打他人并不是随意进行，有一定的理由，但是综合本案情况，采用社会一般人的标准审查后发现，从正常人的思维方式看，仅仅因为同事在争夺地盘中失利被打，不至于就产生损害他人身体健康的意图，被告人可以通过与对方协商、谈判等方式和平解决问题，被告人根本目的在于通过争霸斗狠夺回地盘，被告人行为本质仍属于欲耍威风、带有流氓习气的寻衅滋事。
2.区分寻衅滋事罪和故意伤害罪的审查路径
寻衅滋事罪是从流氓罪中分离出来的罪名，“随意”是指主观上有发泄情绪、寻求刺激等流氓动机，是否成立“随意”是区分殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪的重要内容。“随意”作为主观构成要素，不易被外界感知和判断，对“随意”的审查是一种主观推断，因此可以从纠纷产生的原因、犯罪行为的表现方式、社会影响等客观要素入手，还原行为人行为时的主观状态。司法实践中认定行为人是否属于“随意殴打”可以从主观和客观两个方面审查。
(1)主观方面的分析。
首先，根据矛盾起源判断主观动机。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷而借故生非，应当认定为寻衅滋事，行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷实施的殴打、辱骂等行为，一般不认定为寻衅滋事。根据该司法解释，矛盾起源是决定行为性质的重要因素，婚姻、邻里等矛盾纠纷是平日多次接触、交往累积产生，矛盾爆发时被告人具有明显的伤害意图。本案中双方的矛盾系突发性、偶然产生的矛盾，被告人主观方面符合寻衅滋事罪的要求。
其次，用社会一般人标准审查主观目的。本案中被告人与被害人系两家中介公司员工，因在同一个小区门口招揽生意而突发争执，除此之外双方平素并无其他纠葛。庭审中被告人提出其行为系“事出有因”，并非寻衅滋事的“随意”，但结合具体案情审查本案，被告人提出的原因并不客观、真实。仅仅因为一次小的矛盾就要伤害他人身体健康，不符合社会一般人解决纠纷的思维习惯和行为模式。被告人殴打的直接动机并非要损伤被害人的身体，而是“借故生非”或“小题大做”，即通过殴打被害人，实现逞强争霸、争夺地盘的目的。
(2)客观行为的审查
通常情况下，故意伤害行为人与受害人之间恩怨由来已久，寻衅滋事行为人往往是临时产生犯意，寻衅滋事行为人殴打前的准备、现场殴打情况、行为的社会影响不同于故意伤害。
首先，从殴打前的准备来看，故意伤害行为人为达到伤害目的，往往会有事先策划和准备工具的行为，而寻衅滋事行为人往往是临时产生犯意，使用的犯罪工具多数是“就地取材”的酒瓶、桌椅等。
其次，从现场殴打情况来看，两罪殴打的对象、手段、部位等也各有不同。寻衅滋事行为人不仅会对矛盾相对方的特定个人进行殴打，还有可能伤害现场不相关的其他人或者伴有损坏现场财物的行为，行为人表现出来的是一种“见一个打一个，想打就打”的作风，以此达到称王称霸、寻求精神刺激的目的。同时，故意伤害行为人因具有明显的伤害目的，在实施殴打的手段上，会选择杀伤性较大的作案工具，殴打行为也倾向针对要害部位，而寻衅滋事罪行为人在作案工具和殴打部位选择时体现出了随意性。
再次，从行为的社会危害性来看，故意伤害行为侵犯的是他人的人身权利，寻衅滋事行为人解决纠纷的方式超出了社会一般人的预期，对社会既有的交往规则和生活秩序产生破坏，侵害了公共法益。
综合上述审查要点分析本案行为，被告人在去现场殴打前并没有准备工具、部署计划等行为，而是在接到电话后没有做任何准备，径直赶往现场;从现场殴打情况来看，被告人也只是采用了赤手空拳的手段，并且殴打的部位并非针对被害人心脏、头部等关键部位;被告人的殴打行为可能造成所在地区治安秩序紧张，致使小区及小区附近居民人心惶惶，生活缺少安全感，影响到人民群众正常的生活和工作秩序，对社会公共秩序和安全造成一定危害。综上，本案被告人的行为构成寻衅滋事罪。（作者单位：上海市浦东新区人民法院）
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