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案件中的确认简称作刑事确认，是指对行使、检察、、监狱管理职权的机关及其工作人员是否违法、侵权，依法进行审查和确认的活动。和相关将刑事确认作为程序的前置程序，其目的就在于对司法机关及其工作人员行使职权的行为予以评价和确认，进而为确定国家承担刑事赔偿责任提供法律依据，由此观之，刑事确认作为刑事赔偿的前置程序是有其存在的价值和意义的。但是，现行《国家赔偿法》和两院的相关司法解释所确定的刑事确认程序却存在诸多不尽合理之处，导致刑事确认的实践非常混乱，理论上对刑事确认的批评此起彼伏，最为严重的是，大量公民、法人和其他组织被刑事确认给挡在了刑事赔偿之外，《国家赔偿法》制约国家权力，维护公民、法人和其他组织合法权益的立法宗旨几成泡影。刑事确认程序中争议最大的莫过于刑事确认权应该由谁来行使。因而，对我国当前的由赔偿义务机关行使刑事确认权的制度进行深刻的反思，重构一种更为合理的刑事确认权归属制度，不仅意义重大，而且势在必行。
一、现行刑事确认权的归属及其缺陷
刑事确认权的归属问题，即刑事确认权应该由哪个机关 行使的问题。根据《国家赔偿法》第二十条第二款的规定，对于国家司法机关及其工作人员行使职权的行为是否违法侵权，由赔偿义务机关进行确认，在具体的操作上就是由原来承办案件的部门进行确认。对此，两院和公安部门也都作了明确的规定，如最高人民法院《关于人民法院〈中华人民共和国赔偿法〉几个问题的解释》第三条规定： 公民、法人和其他组织申请人民法院依照赔偿法规定予以赔偿的案件，应当经过依法确认。被要求的人民法院由有关审判庭负责依法确认事宜，并以人民法院的名义答复赔偿请求人。被要求的人民法院不予确认的，刑事辩护律师，赔偿请求人有权申诉。 最高人民检察院在《人民检察院刑事赔偿规定》第 0 条、公安部在《关于公安机关贯彻实施〈国家赔偿法〉有关问题的通知》第 5 条中都有类似的规定。《国家赔偿法》之所以规定赔偿义务机关作为刑事确认的主体，原因在于 案件的原承办单位对案情比较熟悉，便于确认，另外也是为了发挥司法机关内部监督机制的作用。 这一规定可谓用心良苦，然而实践却证明这一规定存在的缺陷也非常严重，如果说由赔偿义务机关作为刑事确认的主体有利有弊的话，那么其弊远远大于其利，具而言之，赔偿义务机关作为刑事确认主体至少存在如下几个方面的缺陷：
（一）赔偿义务机关作为刑事确认主体有违程序公正原则
我国刑事赔偿实行违法归责的原则，也就是说，只有在司法机关存在错拘、错捕、错判等违法时才能启动刑事赔偿，因此，赔偿义务的确认实际上是确认自己有错拘、错捕、错判等违法侵权行为，就是承认自己做错了。这个制度将刑事赔偿的条件同司法机关自己承认自己有错联系起来，从而导致了刑事确认程序最大的弊端――不公正。程序公正原则的一个基本要求就是 任何人不能做自己案件的法官 ，自己裁决与自己有关的案件违反程序公正原则，自己的裁决必须以自己承认自己有错为前提同样违背了程序公正原则。在刑事赔偿案件当中，刑事确认请求人与赔偿义务机关是司法行为是否违法侵权这一纠纷的双方，应当由一个独立于双方之外的来进行刑事确认才符合公平原则的要求。特别是在我国这样一个重权力、轻权利的社会，加强对处于弱势地位的确认申请人的权利救济才符合程序公正原则的要求，而我国《国家赔偿法》却将刑事确认权赋予了赔偿义务机关，这就使得申请人申请确认更加困难，赔偿义务机关的权力更大，进而也就更偏离了程序公正的轨道。虽然刑事赔偿的责任人是国家，赔偿义务机关是作为国家的赔偿人，最终的赔偿金还是由国家财政来支付，但是刑事赔偿的前提是赔偿义务机关承认自己有错误，这将关系到赔偿义务机关及其工作人员的荣誉评定、奖金发放、职务提升、社会影响等一系列的问题，所以从司法实践来看，赔偿义务机关在刑事确认时往往有所顾忌，千方百计地不确认自己的行为违法侵权，结果导致很多对申请刑事赔偿畏之如虎，不能提、不愿提、不敢提。有学者称， 将司法机关对自身违法行为的确认作为申请国家赔偿的前置程序无异于与虎谋皮 ，刑事辩护律师，此一论断实不为过。
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