北京刑事律师王学强：下文中，甲冒充酒店工作人员取得红酒的行为，应当认定为诈骗罪。诈骗罪的构成要件中，除了受骗者基于认识错误处分财产之外，还要求行为人取得财产、被害人遭受财产损失。如果将受骗者的处分财产等同于行为人取得财产，后者就没有必要作为构成要件要素了。
案情：甲在没有办理入住手续的情况下，溜进了一个五星级酒店，用该酒店的电话向一家拉菲红酒经销商订购了4瓶红酒，市场价共计4.2万元。A、B 二人为拉菲红酒经销商的送货收款人员，在二人将甲订购的4瓶红酒送到甲所在的五星级酒店的吧台后，甲以送来的红酒没有包装为由，要求A回去拿包装。A走以后，甲又对B说：你先把酒放在吧台这里，现在和我上18楼去拿钱。B以为甲是该酒店的吧台人员，就把酒放在吧台后随甲去取现金，但当电梯坐到2楼时，甲假装接到电话，要去处理急事，让B单独到18楼某某房间拿酒的价款，B信以为真，甲随即跑到该酒店一楼的吧台处，将4瓶红酒拿走。甲的行为构成什么犯罪？
学生：甲的行为可能会构成盗窃罪或者诈骗罪。如果认为拉菲红酒经销商派出的员工B在受到甲的欺骗以后，将红酒放在吧台跟着甲到酒店18层拿价款的行为是B处分该4瓶红酒的行为的话，就可以将甲的行为认定为诈骗罪；如果不能将B的该行为认定为对4瓶红酒的处分行为，甲的行为应该成立盗窃罪。
张明楷：确实如此。那你认为B到底有没有处分这4瓶红酒？
学生：我认为B没有处分带来的4瓶红酒。因为B将4瓶红酒放在酒店吧台时，并没有明确表示自己要将这些酒交付给甲，根据一手交钱一手交货的交易规则，只有B拿到钱以后，才能算作他已经处分了这些红酒。另外，如果A马上从所在的公司 拿到这些红酒的包装后赶到该五星级酒店，看到这些红酒放在了吧台，就过去将红酒放在自己的包里，等待A和甲结算完下来再包装。在这种情况下，如果认为B在将酒放在吧台时，已经处分了这些红酒，这些酒就归甲占有，而A在明知B随甲上楼取钱而将这些酒装在自己的包的行为则可能构成盗窃罪，因为他的行为已经侵犯了甲对这些红酒的占有，但这样的结论并不合理。所以，我认为B将4瓶红酒放在吧台随甲上18楼取钱的行为不能认定为B已经处分了这些红酒。
张明楷：我不太同意你的看法。在我看来，完全可以把B将红酒放在吧台后跟随甲上楼取钱的行为评价为诈骗罪中受骗人处分财物的行为。
并不是任何交易都践行一手交钱一手交货的交易规则，先交货后付款的交易规则在社会中也是十分普遍的。在这个案件中，B之所以会将红酒放在吧台，是因为他以为甲是该五星级酒店的人员，而吧台上的服务人员也是该五星级酒店的人员，将酒放在吧台就相当于向甲所在的酒店交付了货物。他跟着甲上楼领取红酒的价款是期待酒店在自己交付了货物以后会付相应的对价。如果该五星级酒店就是要购买拉菲红酒经销商的酒，酒店人员让送货人员将酒送到吧台，然后再要求送货人员到负责财务的酒店部门结账，那么，送货人员将酒放在酒店吧台时，显然就已 经交货了。而且，如果B在18楼向酒店领取了价款以后，极有可能不会再回到吧台重新将这些红酒交付给相关人员。所以，在正常的交易中，完全可以将B把4瓶红酒放在酒店吧台的行为认定为交付行为。只不过在我们讨论的这个案例中，甲并不是该酒店的工作人员，他希望通过欺骗手段获得这些红酒而已，但B对此并不知情，B认为自己将这些红酒放在吧台，就已经向收货人一方交付了财物，故不能否认B已经向对方交货是处分行为。
另外，我认为受骗人处分财物的行为，并不必然导致行为人立刻就会占有财物。受骗人处分财物的行为是在强调受骗人由于行为人的欺骗行为而放弃了对自己占有的财物的占有，具体行为人何时才占有了受骗人处分的财物，则应该根据刑法中认定占有的方法来具体判断。在一些案件中，受骗人的处分行为与行为人对财物的占有往往是有时间间隔的。例如，行为人欺骗被害人占有的古玩是赝品，一钱不值，被害人信以为真，就将该古玩扔到了马路边的垃圾桶。行为人在与被害人到处游逛了三个小时以后，才想办法返回该垃圾桶拿走古玩，在这种情况下，或许难以认为被害人一扔古玩，行为人就占有了古玩。同理，在B将红酒放在吧台跟甲上18楼领取价款，甲还没有到达吧台拿到红酒时，可以认为B已经处分了这些红酒，但甲还没有现实地占有该4瓶红酒。在这个过程中，如果A已经返回并将放在吧台的红酒装到自己的包内，并没有侵犯任何人的占有。正因为如此，诈骗罪的构成要件中，除了受骗者基于认识错误处分财产之外，还要求行为人取得财产、被害人遭受财产损失。如果将受骗者的处分财产等同于行为人取得财产，那么，后者就没有必要作为构成要件要素了。
我还想在这里再次强调一下，在刑法中，我认为盗窃犯、诈骗犯等财产犯罪者本人对财物的占有是不能对抗所有人一方的，所以，所有人一方将财物取回的，并不构成相应的财产犯罪。
学生：我再举一个类似的案件，您看看这个案件中的行为人构成什么犯罪。乙丙两人约某个古玩商前往某酒店的某个房间进行古玩交易，乙冒充买家，丙冒充古玩鉴定专家。古玩商如约到达该酒店的某个房间后，乙在与该古玩商谈妥价格之后，假装要将古玩拿到隔壁房间找丙鉴定，声称如果古玩是真的，就马上付款给对方。古玩商信以为真，就将古玩交给乙，乙将古玩交给丙，丙随即离开了酒店，乙也以上厕所为由逃跑了。在这个案件中，乙丙的行为是构成诈骗罪还是构成盗窃罪？
张明楷：你举的这个案件，和我们刚才讨论的案件有很大的区别。在你举的这个案件中，行为人与犯罪人还没有到达要交货付款的阶段，他们之间的交易是否成功，还取决于鉴定古玩真伪的结果。在这种情况下，古玩商将古玩交给乙去鉴定，并没有现实地放弃自己对古玩的占有。这就好比你说要借我的手机打一个电话，我把手机递给了你，在这种情况下，我并没有放弃对手机的占有，不能认为我已经将手机处分给了你一样。在你举的这个案件中，由于被害人并没有处分自己的财物，乙丙的行为只能构成盗窃罪，而不构成诈骗罪。
我举一个和我们讨论的这个案件真的很类似的案件。甲专挑银行快要下班的时间让供货商送货来，送货人员将货物送到甲指定的地方后，甲以现金不够为由，和送货人员一同到银行取款，但到银行之后，银行已经关门，甲便对送货人员说：你去吃饭吧，我去隔壁街的ATM机上取钱，到时候过来找你。送货人员信以为真，就让甲走掉了。实际上，送货地点并不是甲的住宅地址，甲立刻回到存货物处，将货物搬走了。在这个案件中，当货物送到甲指定的地方以后，就可以认为送货人已经交付了财物，即已经处分了财物。所以，在这个案件中，也应当将甲的行为认定为诈骗罪。
学生：在您刚才举的这个案例中，甲的行为确实应该构成诈骗罪。
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