北京刑事辩护律师导读邓伟龙挪用公款、贪污案无罪判决

2018-07-30 来源:北京刑事律师 浏览:879次

【裁判要点】

涉及承包经营的职务犯罪案件中,考察其行为的社会危害性,主要是看是否完成了上交和承包对象的资产是否增值。如果承包负责人按时完成利润上交,所经营资产也并未减值或将减值据为己有,反之却不但完成上交且承包对象资产大幅增值,那么其行为就不具有刑法意义上的属于犯罪的危害性,其动用或者占有应由承包体成员分配的财产,不应由刑法调整。本案中邓伟龙作为承包主体负责人,在完成了上交的情况下,对其是否构成挪用公款罪和贪污罪,就应对其承包期内的该得利益有一个评断,只有在其行为超出这一范围的前提下,才能定罪,否则定罪量刑就可能有失公允。

【案例索引】

湖南省邵阳市中级人民法院(2009)邵中刑二终字第10号

【案情】

原公诉机关:湖南省邵阳市双清区人民检察院。

上诉人(原审被告人):邓伟龙。

辩护人:符邵长、游卫平,湖南邵长律师事务所律师。

一审法院湖南省邵阳市双清区法院审理认定:1997年3月,原邵阳液压有限责任公司(以下简称总公司)决定将下属邵阳液压有限责任公司安装基建公司(以下简称安装公司)承包给被告人邓伟龙经营,合同书约定安装公司独立核算,定额上交,自负盈亏,对会计实行总公司和安装公司双重领导,总公司财务处为安装公司在银行开设结算账户,该账户资金未经安装公司经理签字任何人无权支出。总公司为安装公司提供5万元流动资金,还提供设备、房屋,但产权归总公司所有。安装公司按期上交承包费80万元,安装公司经理、副经理需向总公司交风险金分别为8000元、5000元。安装公司全部交清承包费时,总公司分别发给经理、副经理奖金1500元、1000元。安装公司欠承包费时,从风险金抵扣,扣完仍不足时,允许安装公司在半年内补交,逾期半年后仍不能交清,总公司将考虑更换安装公司负责人,该合同到期日为19991231日。总公司于19991230日下文,将安装基建公司改为成立邵液安装工程公司(以下简称安装公司),聘任邓伟龙为经理,万自强为副经理,并实行独立核算,自负盈亏,至合同到期时,安装公司欠总公司承包费211,033.63元。2000216曰,邓伟龙代表安装公司与总公司签订了第二轮承包经营合同,总公司将机械设备和房屋净值为289243.39元由安装公司使用,产权归总公司所有,合同期限为三年,承包费为33.048万元,还需补交上轮承包欠款211,033.63元。合同其他条款与第一轮承包经营合同相同。至20021231日承包合同到期,邓伟龙所在的安装公司按合同足额上交总公司的承包费。200338日,总公司召开办公会议,委托副总经理李亮乔与安装公司清理一下,重新签订协议。李亮乔经手起草一份协议书,规定原承包合同从200311日起中止,安装公司偿还基建物资7369.46元,原有除木工组部分职工划归总公司下属三产公司外,其他人员由邓伟龙负责安置留用至总公司改制为止。对上述留用人员的工资福利由邓伟龙按国家政策处理,总公司不负任何责任。总公司同意邓体龙继续使用原液压有限责任公司安装基建公司的印章,但从200311日起,所有以邵阳液压有限责任公司安装基建公司名义发生的劳动、人事、经济、政治、名誉糾纷,概由邓伟龙负责,与邵液无关。被告人邓伟龙在安装公司第二轮承包经营期间违反承包经营合同规定,逃避总公司的财务监督,2002117日至案发期间,先后两次共挪用所承包公司的资金113万元归个人使用或用于营利活动,另在20028月份侵吞公款2000美元(折合人民币16553.60元)。案发后,侦查机关暂扣90万元及小车1台(购价29万元)。

上诉人邓伟龙上诉提出:一审认定事实错误,上诉人属个人承包,承包期间所创造的财产不属国有资产,上诉人的行为不构成犯罪;一审适用法律错误。

上诉人邓伟龙的辩护人符邵长、游卫平辩护提出:一审判决认为邓伟龙构成犯罪的理由不能成立;邓伟龙是依合同形式取得的承包经营安装公司的权利,承包期间又全面履行了合同约定的义务,未给发包方造成任何损失。没有犯罪的事实,不能认定邓伟龙有罪。

本院经审理查明:上诉人邓伟龙系邵阳液压有限责任公司工人。邵阳液压有限责任公司安装基建公司为液压公司的一个无独立法人资格的二级机构,邓伟龙为安装公司经理,万自强为副经理。液压公司又专门作出邵液发(97)35号文件,制定了《邵阳液压有限责任公司安装基建公司承包经营核算办法》作为承包经营合同书的附件,明确规定:安装公司是液压公司内部二级核算单位,实行独立核算,定额上交,自负盈亏,并认真履行承包经营合同书的各项条款。

1997325日,邓伟龙代表安装公司与液压公司签订了第一轮承包经营合同,期间液压公司按约向安装公司提供了5万元流动资金及净值为295,572.39元设备、房屋,并为安装公司安排了会计、出纳,设立银行账户,还向安装公司推荐选聘了液压公司的在职人员。至第一轮承包经营结束时止,经结算,安装公司共上交液压公司承包金588966.37元,尚欠承包金211033.63元。

2000216日,邓伟龙代表安装公司又与液压公司签订了第二轮承包经营合同,约定安装公司作为液压公司的二级单位,纳入液压公司经济责任制考核范围;承包期限为200011日起至20021231曰止,期限3年,承包金共为33.048万元,20002002年每年均需交纳的承包金为11.016万元。至20021231日第二轮承包经营合同到期,安装公司除按合同足额上交液压公司的第二轮承包金外,还补交了第一轮承包金欠款211,033.63元。

2003318日,液压公司决定委托副总经理李亮乔组织人员与安装公司进行清算。与邓伟龙协商起草了一份承包经营协议书,规定:甲方为液压公司,乙方为原安装公司经理邓伟龙。第二轮承包合同已于200212月到期,从200311日起第二轮承包中止。根据第二轮承包合同的规定,经到期清算,安装公司应偿还液压公司基建物资7369.46元。第二轮承包合同终止后,除原有安装公司木工组部分职工划归液压公司下属三产公司外,其他人员由邓伟龙负责安置留用至液压公司改制为止。对上述留用人员的工资福利由邓伟龙按国家政策处理,液压公司不负任何责任。液压公司同意邓伟龙继续使用原安装公司的印章,但从200311日起,所有以安装公司名义发生的劳动、人事、经济、政治、名誉等任何纠纷,概由邓伟龙负责,与液压公司无关。因当时邓伟龙带领原安装公司的人员在外施工未归,李亮乔便通过电话将此协议条款念给邓伟龙,邓听后于同年1217日通过电话告诉李亮乔表示同意,但直至液压公司改制时邓仍未与液压公司签订该协议,在第二轮承包经营期满后,邓伟龙所在的安装公司是按此口头协议执行的。

20041月,经安装公司开会研究,邓伟龙以安置费等名义发给徐文远、蒋冬令、王海波等职工739,613.64元。200211月,安装公司承包合同即将到期,上诉人邓伟龙与副经理万自强商议,想脱离液压公司另成立私人合营公司。同年11月初,邓伟龙带领万自强、王民安、朱胜清到邵阳市政务中心找有关部门办理邵阳伟强液压润滑安装有限责任公司注册登记事宜。同年117日邓伟龙指示出纳朱胜清从安装公司在邵阳市城市信用社日恒营业部开设的账户转出100万元,以邓伟龙投资70万元,万自强投资30万元的名义存入“邵阳伟强液压润滑安装有限责任公司这一新设在同一营业部的账户(以下简称“伟强公司)中,用于注册、验资。因伟强公司无省级有关部门发放的安装资质证,公司注册登记手续未能办成,该100万元款项直到20035月仍保存在“伟强公司账户上。后因安装公司资金紧张,邓伟龙安排朱胜清私刻伟强公司印章,将90万元陆续转回安装公司业务开支之用。用于注册验资的另10万元被邓伟龙于2003728日以付材料款的名义指使朱胜清汇至长沙市建行其外甥陈梁的账户上用于炒股。该款至案发时仍未归还。20021223日,上诉人邓伟龙授意出纳朱胜清以付涟钢劳服公司钢材款名义从安装公司账户上转出20万元存入邓伟龙在娄底市娄星信用社开设的揽储专用账户,帮助其妹妹邓辉平揽储。次日,邓辉平即以邓伟龙名义开设了个人存款账户,并将邓伟龙转来的20万元存入该账户中,存折由邓辉平保管。后邓伟龙分别在2003112日、2004424日通过邓辉平共支出7万元用于安装公司业务和工人工资开支,其余13万元被其妹邓辉平擅自支出用于建私房。2002815日,因安装公司经常与湘钢发生安装业务关系,为协调好与湘钢的领导戴国团、杨金林的关系,上诉人邓伟龙向会计王民安、出纳朱胜清提出兑换2000美元送给即将出国的戴国团、杨金林。当天,邓伟龙与朱胜清、王民安一同到邵阳市城市信用社日恒营业部安装公司的账户中取款人民币3万元,然后再一同到邵水西路中国银行门口黑市购买了2000美元(折合人民币〖6553.60元)。邓伟龙将2000美元分别送给戴国团、杨金林时遭拒收,邓伟龙未将该2000美元交回安装公司。另查明,案发后侦查机关从上诉人邓伟龙处暂扣人民币90万元、小车1台(购价29万元)。

【审判】

上诉人(原审被告人)邓伟龙动用安装公司的113万元资金和占有安装公司2000美元的事实清楚。安装公司隶属于液压公司。但1997年液压公司决定将安装公司进行承包经营,同年的3月25日邓伟龙与液压公司签订了承包经营合同书。至于安装公司是属个人承包经营还是属全员集体承包经营,是应当在发包时明确的,但本案的承包性质,直到第二轮承包期满后,才由液压公司单方通过办公会议明确是整体承包,不能以事后的定性来追究先前的行为。本案无论是个人承包还是全员整体承包,其承包的方式都是大包干。此外承包期间安装公司按合同上交了全部承包费用,承包期满后,公司投入的部分固定资产和流动资金均已收回。那么,安装公司完成上交后的盈利应归承包人所有,实质则不能认定为液压公司财产。因此,邓伟龙动用安装公司的资金113万元和占有2000美金的行为侵害的对象,与挪用资金或职务侵占的犯罪对象是有区别的。邓伟龙作为承包负责人,既没有不完成上交而占有经营所得,也没有将经营资产减值据为己有。其行为不具有刑法意义上的属于犯罪的危害性,其动用或者占有应由承包全体成员分配的财产,不由刑法调整。但对于承包经营期内完成上交的盈余如何分配,这部分是归邓伟龙个人或是经营管理人员,还是全体在编职工,协议没有明确,而这是确定承包性质的最关键因素,在协议没有明确这些内容,特别是没有明确盈余部分要作为安装公司积累的情况下,宜以纠纷定性。另外,该案承包期满后的资产状况尚未查清,在这种情况下,如对邓伟龙定罪也属事实不清。故原判认定邓伟龙构成犯罪的事实不清,证据不足,定性和适用法律错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第3项、第162条第3项的规定,并经本院审判委员会讨论,判决如下:

一、撤销湖南省邵阳市双清区人民法院(2008)双法刑初字第82号刑事判决;

二、上诉人(原审被告人)邓伟龙无罪。

本判决为终审判决。

【评析】

挪用公款罪是指国家工作人员,利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用数额较大、超过三个月未还的行为。贪污罪,是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

本案上诉人邓伟龙挪用安装公司的113万元资金和占有安装公司的2000美元的事实清楚,证据确实充分。但在处理意见上有三种倾向性意见:

第一种意见:邓伟龙既不构成挪用资金罪,也不构成贪污罪,应宣告无罪。理由为:1997年邵阳市液压有限责任公司和安装公司于同年3月25日签订了承包经营协议是邓伟龙个人的承包。从签订合同到执行合同,其权利完全在上诉人邓伟龙一人。在2006年改制时,买断总公司的邵阳液压维克有限责任公司与邓伟龙个人签“还款协议”也证实了安装公司是个人承包性质。另从安装公司实际运作来看,决定权完全在邓伟龙个人,因此,虽然从形式上看属集体承包’但实质是个人承包。因邓伟龙已按定额交清承包款,剩余利润与总公司无关,安装公司的剩余利润就是承包人可以作为奖金、福利分配的,应当是承包人的,不具有公产性质。

第二种意见:不宜作犯罪处理,因此上诉人邓伟龙的行为不构成挪用资金罪和贪污罪,应宣告无罪。理由为:安装公司只是原国有企业邵阳市液压有限责任公司下属的一个部门,隶属于邵阳液压有限公司管理。1997年邵阳市液压有限责任公司决定将安装公司进行承包经营,同年的3月25日邓伟龙代表安装公司与总公司签订了承包经营合同书,且由安装公司盖了印章。这是安装公司内部人员的集体合伙承包,邓伟龙在协议上签字只是代表安装公司部门负责人的签字。安装公司部门承包是一个附条件的承包,总公司为安装公司提供了一定的资产,但要求安装公司安置在职员工,虽然安装公司在交清上缴款后总公司给予奖励,但不能改变安装公司人员集体承包性质。总公司对安装公司签订的上缴承包费80万元,对完成承包费的超出部分,合同没有约定,对完成定额上缴超出的部分应属于安装公司人员的个人财产,与总公司无关。

第三种意见:全案应以挪用资金罪和职务侵占罪对邓伟龙定罪。理由为:安装公司只是原国有企业邵阳市液压有限责任公司下属的一个部门,隶属于邵阳液压有限公司管理。虽承包者邓伟龙自负盈亏,但承包人邓伟龙没有投入任何资金,而流动资金5万元、价值29万元的资产是总公司的,财会等监管责任在总公司,其他员工是总公司的职工,按工资档发工资,其性质属集体承包。邓伟龙将集体100万元中的10万元用于外甥陈梁炒股,另将集体20万元中的13万元用于其妹建房等行为,构成挪用资金罪。在2002年8月份侵吞公款2000美元(折合人民币16,553.6元)的行为,构成职务侵占罪。

编者认为,邓伟龙作为承包负责人,已按合同约定完成上交,也未造成经营资产减值或将减值据为己有,其行为不具有刑法意义上的属于犯罪的危害性,因此其动用或者占有应由承包全体成员分配的财产,不应由刑法调整。对于承包经营期内完成上交的盈余如何分配,这部分是归邓伟龙个人或是经营管理人员,还是全体在编职工,协议没有明确,而这是确定承包性质的最关键因素,在协议没有明确这些内容,特别是没有明确盈余部分要作为安装公司积累的情况下,宜以民事纠纷定性,而该案承包期满后的资产状况也并未查清,在这种情况下,如对邓伟龙定罪也属事实不清。综上,本案宜作无罪判。

(评析人:周红旆、黄先智湖南省邵阳市中级人民法院)

免责声明:北京刑事辩护律师选编自胡云腾主编《宣告无罪实务指南与案例精析》,仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。)

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