北京刑事辩护律师：我国1996年《刑事诉讼法》即规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。2012年《刑事诉讼法》又进一步对非法证据排除制度作了明确具体的规定。但在司法实践中,非法证据排除存在 “三难”,即界定难、证明难、排除难。本案依法坚决适用非法证据排除规则, 宣告原审被告人无罪,被司法界、理论界和媒体誉为具有里程碑意义。
【案例来源】
一审:浙江省杭州市中级人民法院(2004）杭刑初字第36号 二审:浙江省高级人民法院(2004）浙刑一终字第189号 再审:浙江省高级人民法院(2013）浙刑再字第2号
【案情证据分析】
公诉机关：浙江省杭州市人民检察院。
被告人:张辉,因犯寻蛑滋事罪于2000年11月29日被判处有期徒刑一年 六个月。
被告人：张高平。
杭州市人民检察院向杭州市中级人民法院提起公诉,认为被告人张辉、张高 平的行为均已构成强奸罪,提请依照《刑法》第236条的规定予以处罚。
被告人张辉、张高平对指控的犯罪事实均予以否认。
杭州市中级人民法院一审审理查明：被告人张辉、张高平系叔侄关系。2003年5月18日21时许,两人驾驶皖J -11260解放牌货车送货去上海,途中经过 安徽省歙县竹铺镇非典检查站时,遇要求搭车的同县女青年王某,张高平同意将 王捎带至杭州市。当日24时左右,该车到达浙江省临安市昌化镇停车休息片 刻,于次日凌晨1时30分到杭州市天目山路汽车西站附近。王某借用张高平的手机打电话给朋友周荣箭要求其前来接人,周荣箭让王某自己打的到钱江三桥后再与其联系。张辉见此遂起奸淫王某的邪念,并将意图告诉张高平后,驾车调头驶至杭州市西湖区留下镇留泗路东穆鸡村路段僻静处停下,在驾驶室内对王某实施强奸。王某挣扎,张高平即应张辉要求按住王某的腿,而后张辉采用掐颈等暴力手段对王某实施奸淫,并致王某因机械性窒息死亡。随后,张辉、张高平将被害人尸体抛于路边溪沟,并在开车逃离途中将被害人所携带的背包等物丢弃。
【无罪判决】
杭州市中级人民法院经审理认为,被告人张辉因被害人孤立无援而产生奸淫之念,并与被告人张高平沟通后,采用掐颈等暴力手段,对王某实施强奸并致 其窒息死亡的行为,均已构成强奸罪。公诉机关指控罪名成立。本案系共同犯罪,其中,张髙平的作用虽较张辉小,但尚不属于次要或辅助,不能构成从犯。张辉刑满释放后五年内又犯本罪构成累犯,应依法从重处罚。两被告人的犯罪行 为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失,依法应予赔偿,对于附带民事诉讼原 告人提出的赔偿精神抚慰金等要求,依法不属于刑事附带民事诉讼范围,诉讼请 求中其余合理合法部分予以支持,具体赔偿数额依据具体情况予以确定依照 《中华人民共和国刑法》第236条第3款第5项、第57条第1款、第25条第1 款、第65条、第36条第1款,《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的 规定》第1条以及《中华人民共和国民法通则》第119条的规定,作出如下判决: 一、被告人张辉犯强奸罪,判处死刑,剥夺政治权利终身;二、被告人张高平犯强奸罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身;三、被告人张辉、张高平各赔偿附带民 事诉讼原告人经济损失人民币5000元,互负连带责任。
附带民事诉讼原告人王朋里、吴玳君及萁代理人上诉提出,原判确定的赔偿 数额过低,要求根据法律和司法解释的规定,判令被告人赔偿经济损失共计人民 币 133,302 元。
被告人张辉、张高平及其辩护人上诉提出,原判认定事实不清,证据不足,原有罪供述系在侦查人员刑讯逼供下取得,且两被告人供述的作案细节不一,本案 DNA鉴定不能排除他人作案的可能等,要求撤销原判,宣告两被告人无罪。张 高平的辩护人还提出原判既然作有罪判决,又未认定张高平系从犯不当。
浙江省高级人民法院二审确认了一审查明的事实,并认为,被告人张辉、张高平违背妇女意志,采用暴力手段奸淫妇女,致人死亡,其行为均已构成强奸罪。 其犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的损失,依法应予赔偿。张辉、张高平及 其二审辩护人分别提出应宣告无罪的理由不能成立,均不予采纳。张辉又系累犯,依法应当从重处罚。但鉴于本案的具体情况,张辉尚不属必须立即执行死刑 的罪犯。张高平帮助他人强奸,系从犯,依法可以从轻处罚。张高平的二审辩护 人就此提出的意见成立,原判未予认定确有不妥,应予纠正。原判定罪正确,审 判程序合法,但原审被告人张辉的审讯录像不全,原审被告人张辉、张高平的供 述有差异,多反复,离死刑“铁案”还有差距。据此依照《中华人民共和国刑事诉 讼法》第189条第2项,《中华人民共和国民事诉讼法》第152条第1款第1项, 《中华人民共和国刑法》第236条第3款第5项、第48条第1款、第27条、第57 条第1款、第56条第1款、第55条第1款、第65条第1款、第36条第1款,《中 华人民共和国民法通则》第119条之规定,改判:一、驳回附带民事诉讼原告人王朋里、吴玳君的上诉;二、撤销一审判决中的量刑部分,维持判决的其他部分；三、被告人张辉犯强奸罪,判处死刑,缓期二年执行’剥夺政治权利终身;四、被告人张高平犯强奸罪,判处有期徒刑15年,剥夺政治权利5年。
改判后,张辉、张高平的亲属张高发不服,以张高平、张辉是冤枉的,应依法对本案予以再审改判等为由,继续向浙江省高级人民法院及有关部门申诉、上访。浙江省高级人民法院于2013年2月6日决定对本案进行再审。
再审中原审被告人张辉、张高平及其辩护人均提出,再审阶段的新证据相关 DNA鉴定反映,排除张辉和张高平作案,不能排除有其他人致死王某。两原审被告人在被刑事拘留后长时间被非法关押。一、二审法院认定张辉、张高平犯罪的事实,主要证据是两人的有罪供述,但两人的供述包括指认现场的笔录系侦査机关采用刑讯逼供等非法方法收集,公安机关对其收集证据的合法性至今未提供充分的证据予以证明,应依法予以排除。侦查机关还违法使用“狱侦耳目”袁某某采用暴力、威胁等方法参与案件侦查,协助公安机关获取张辉有罪供述,同时又以该“狱侦耳目”的证言作为证据,直接炮制了本起冤案。退一步讲,两人的供述即使不能以非法证据予以排除,其供述相互间也存在矛盾,且与尸体检验 报告等证据反映的情况不符;原判认定张辉、张高平犯罪,没有证据能够证实。要求依法改判张辉、张高平无罪。
出庭检察员认为,本案没有证明原审被告人张辉、张高平强奸杀人的客观性直接证据,间接证据极不完整,缺乏对主要案件事实的同一证明力,没有形成有效的证据链。重要的技术鉴定不能排除勾某某作案的可能。公安机关在侦査本案时,侦査程序不合法,相关侦査行为的一些方面确实存在不规范或个别侦査人员的行为存在不文明的情况,不能排除公安机关在侦查过程中有以非法方法获 取证据的一些情形。本案定案的主要证据两原审被告人的有罪供述,依法不能作为定案的依据。应宣告两原审被告人无罪。
浙江省高级人民法院经再审査明,原判认定原审被告人张辉、张高平系叔侄关系,2003年5月18日晚9时许,被害人王某（殁年17岁）经他人介绍搭乘张 辉、张高平驾驶送货去上海的皖J - 11260解放牌货车,途经浙江省临安市昌化镇,次日凌晨1时30分到达杭州市天目山路汽车西站附近。后王某离开汽车西站后于2003年5月19日早晨被人杀害,而后尸体被抛至杭州市西湖区留下镇留泗路东穆坞村路段路边溪沟的事实清楚。
但原判认定张辉、张高平犯强奸罪的证据,现已査证不实。
一.有新的证据证明,本案不能排除系他人作案的可能
根据杭州市公安局2003年6月23日作出的《法医学DNA检验报告》,所提 取的被害人王某8个指甲末端检出混合DNA谱带,可由死者王某和一名男性的 DNA谱带混合形成,排除张辉、张高平与王某混合形成。
杭州市公安局于2011年11月22日将王某8个指甲末端擦拭滤纸上分离出来一名男性的DNA分型与数据库进行比对时,发现与勾某某DNA分型七个 位点存在吻合的情况,该局将此结果送公安部物证鉴定中心再次进行鉴定。 2011年12月6日,该中心出具《物证鉴定査询比对报告》证明,经查询比对,王某8个指甲末端擦拭滤纸上的DNA检出的混合STR分型中包含勾某某的STR 分型。上述鉴定意见具有科学依据,符合客观性的要求。
经再审查实,罪犯勾某某是吉林省汪清县人,2002年12月4日始在杭州市 从事出租汽车司机工作,2005年1月8日晚7时30分许,勾某某利用其驾驶出 租汽车的便利,采用扼颈等手段将乘坐其出租汽车的浙江大学城市学院学生吴某某杀死并窃取吴随身携带的财物。2005年4月22日,勾某某因犯故意杀人罪、盗窃罪被终审判处死刑,剥夺政治权利终身,并处罚金人民币1000元,经核 准已于同年4月27日被执行死刑。
综合本案现有的相关事实证据不能排除系勾某某杀害被害人王某的可能。 检、辩双方对此所提的意见予以采纳。
二、原判据以认定案件事实的主要证据不能作为定案依据
原判认定原审被告人张辉、张高平强奸的事实,主要依据两原审被告人有罪 供述与现场勘查笔录、尸体检验报告反映的情况基本相符来定案。再审庭审中, 张辉、张高平及其辩护人以两原审被告人的有罪供述和指认犯罪现场笔录均是采用刑讯逼供等非法方法收集等为由,申请本院对上述证据予以排除。出庭检察员认为,本案不能排除公安机关在侦査过程中有以非法方法获取证据的一些情形。经再审庭审查明,公安机关审讯张辉、张高平的笔录、录像及相关证据证明,侦查人员在审讯过程中存在对犯罪嫌疑人不在规定的羁押场所关押、审讯的情形;公安机关提供的张辉首次有罪供述的审讯录像不完整；张辉、张高平指认现场的录像镜头切换频繁,指认现场的见证人未起到见证作用;从同监犯获取及印证原审被告人有罪供述等侦查程序和行为不规范、不合法。因此,本案不能排除公安机关存在以非法方法收集证据的情形,张辉、张高平的有罪供述、指认现笔录等证据,依法应予排除。
综上所述,原判据以定案的主要证据即原审被告人张辉、张高平的有罪供 述、指认现场笔录等不能作为定案依据。
浙江省高级人民法院再审认为,原一、二审判决认定原审被告人张辉、张高 平强奸并杀死被害人王某的事实不清,认定张辉、张高平的行为构成强奸罪缺乏 确实、充分的证据证实,依法应予改判。本院（2006）浙刑执字第953号刑事裁定 书对张辉的减刑裁定,系基于二审判决作出,现二审判决已予改判,该裁定书依 法应予撤销。检、辩双方要求撤销原判,宣告张辉、张高平无罪的意见成立,均予 以采纳。原审附带民事诉讼原告人王朋里、吴玳君对张辉、张高平所提起的附带 民事诉讼不符合起诉的实质要件,应予驳回。据此依照《中华人民共和国刑事 诉讼法》第245条、第50条、第54条、第58条、第225条第1款第3项,《中华人 民共和国民事诉讼法》第207条、第119条、第170条第1款第2项的规定,判 决:一、撤销本院〔2004〕浙刑一终字第189号刑事附带民事判决和杭州市中级人 民法院〔2004〕杭刑初字第36号刑事附带民事判决及本院〔2006〕浙刑执字第 953号刑事裁定;二、宣告原审被告人张辉、张高平无罪;三、驳回原审附带民事 诉讼原告人王朋里、吴玳君的起诉。
【无罪判决的解读及无罪辩护律师的辩点】
本案争议的焦点是,能否适用非法证据排除规则,排除原审被告人张辉、张 高平有罪供述和指认现场笔录;是否存在他人作案的可能。
一、非法证据排除规则的适用
根据《刑事诉讼法》第54条、第58条的规定,经过法庭审理,确认或者不能 排除存在采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述;或者收集物 证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正,又不能补正或者作出合理解 释的,应当予以排除。《刑事诉讼法》规定的非法证据既包括以刑讯逼供等手段 获得的犯罪嫌疑人、被告人有罪供述和采用暴力、威胁等方法收集的证人证言、 被害人陈述等非法言词证据,也包括非法取得的物证、书证等实物证据。在司法 实践中,适用非法证据排除规则的困难之处在于,如何界定非法证据,对非法证 据的证明应到何种程度,在什么情况下才能排除非法证据,界定、证明、排除的规 则如何确定？即所谓“三难”。
本案原判认定原审被告人张辉、张高平强奸的事实,主要依据两原审被告人 有罪供述、指认现场笔录与现场勘查笔录、尸体检验报告反映的情况基本相符来 定案。原审被告人的有罪供述作为直接证据,其真实性和合法性尤其应得到保 障,如存在刑讯逼供、骗供、诱供可能的,原审被告人供述的真实性和合法性就难 以得到确认,其对案件的直接证明作用也就难以实现。根据非法证据排除存在的“三难”,笔者认为,对非法言词证据的排除应从实体违法和程序违法两个方 面加以区分。对以刑讯逼供或者以威胁、引诱、欺骗及其他非法手段获得的言词 证据,属于严重妨碍公民权利与司法公正的实体违法,应当一律予以排除。对于 严重违反诉讼程序而获得的言词证据,应当予以排除;而对于程序上存在轻微的 技术性或手续性违法获得的言词证据,在获得当事人认可,并予以补正或者更正 完善的情况下,可以不被排除。本案经再审庭审査明,公安机关在侦査阶段收集的两原审被告人有罪供述、指认现场笔录存在实体违法和程序违法的情形：
第一,本案侦查机关对原审被告人张辉、张高平刑事拘留后没有及时送往看守所羁押程序违法。
根据公安部于1998年5月14日公布施行的《公安机关办理刑事案件程序 规定》（公安部令第35号）（2012年已修订）第145条的规定：“对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人应当立即送看守所羁押。”另据公安部1991年10月5日施行的《看守所条例实施办法（试行）》第23条的规定：“提讯人犯,除人民法院开庭审理或者宣判外,一般应当在看守所讯问室。提讯人员不得少于二人。因侦査工作需要,提人犯出所辨认罪犯、罪证或者起赃的,必须持有县级以上公安机关、国家安全机关或者人民检察院领导的批示,凭加盖看守所公章的《提讯 证》或者《提票》,由二名以上办案人员提解。……”本案侦查机关在长达六七天 时间里没有将巳被刑事拘留的原审被告人张辉、张高平送至看守所羁押并进行审讯,而是非法关押在办公场所并进行审讯,显属严重的程序违法。因此,在此期间侦查机关在非法的羁押场所所获取的有罪供述具有非法性。
第二,本案使用“狱侦耳目”作为侦查手段,使原审被告人有罪供述的真实 性、客观性存疑。
在侦查阶段的前期,侦查机关均对原审被告人张辉、张高平使用了 “狱侦耳 目”。办案过程中使用“狱侦耳目”,本意是协助侦查机关在监房内了解案犯的 思想动态,但不得参与办案,更不得逼供诱供。但本案中公安机关在侦查阶段向 “狱侦耳目”交代案情,利用“狱侦耳目”直接参与侦查活动,并作为重要的侦查 手段,采用肉体和精神折磨以及由“耳目”配合制造恐怖气氛等,都已违背了“狱 侦耳目”的使用初衷。同时,对“狱侦耳目”的监管也存在严重的疏漏,对参与侦查工作的“耳目”没有相关规范和约束。由于承担任务的“耳目”,受减刑等多方 面的利益驱动,成了侦查机关实施刑讯逼供的帮凶,不惜编造犯罪经过,诱导嫌 疑人作出有罪供述。在河南马廷新故意杀人冤错案和本案中均作为“狱侦耳目”的袁连芳,采用拟好笔录供嫌疑人抄写、背诵,否则就拳脚相加,加以折磨等手段,诱使嫌疑人作出有罪供述,这对案件侦办向着办案人员期望的方向发展起到了重要作用。相关讯问笔录反映,本案“狱侦耳目”介入后,张辉、张高平的有 罪供述渐渐趋于稳定,供认的细节逐渐与现场勘查笔录、尸体检验报告等客观证 据所反映的情况相吻合。因此,足以使人对张辉、张高平有罪供述的真实性、客观性产生怀疑。
第三,侦查机关的审讯录像不完整且审讯录像和辨认现场视频录像资料显 示,存在许多诱供、提示或者暗示等非法取证行为,同样不具有真实性、合法性。
原审被告人张辉、张高平在侦查阶段从不承认犯罪,到承认犯罪,又否定犯罪多次反复,到检察机关审查起诉阶段和一、二审审理时全面翻供,均认为以前的有罪供述系遭到刑讯逼供、诱供所致。侦查阶段的讯问笔录及审讯录像显示, 侦査人员在审讯过程中存在“先人为主”,以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法 收集证据的迹象。例如,提供的首次有罪供述审讯录像并非全程录像,中间有中 断;讯问中嫌疑人多次因疲劳想睡觉,被在场的侦查人员阻止;采用暴力威胁性 的语言进行讯问,“讲完以后,可以好好地吃一顿,睡一觉”、“要么你吃苦头”、“态度老实点,不用吃苦”。在尚未掌握张辉、张高平强奸作案的初步证据、两张均未作有罪供述的情况下,采用欺骗方法审讯,“证据已证实这个人是你杀的, 但我们是为了挽救你,这是我们对你的考验,看你怎么把握”等;在案件基本事实都尚未查清的情况下，利用趋利避害心理进行诱导性发问,“你的事比持枪、 持刀、有预谋杀人要轻,所以肯定不会死”,“我们为什么要定你过失杀人……你真有点辜负了我们的期望”等。侦查人员还曾给张高平看过张辉写的自书材料。在张辉首次供认有罪的审讯录像中,张还当场指认在场的一名审讯人员对其进行过殴打并导致右眼下鼻梁右侧留有伤痕。另外,还存在张辉、张高平指认现场的录像镜头切换频繁、现场见证人形同虚设;张辉三次辨认,但只有一份辨认笔录;对张高平的辨认没有制作辨认笔录等侦査程序和行为不规范或不合法的情况。
综上所述,由于侦查机关对上述情况不能补正或者作出合理解释,本案尚不 能排除公安机关存在以非法方法收集证据的情形,因此原审被告人张辉、张髙平 的有罪供述和指认现场笔录依法应予排除,不能作为本案的定案依据。
二、有新的证据证明,本案不能排除系他人作案的可能
根据《刑事诉讼法》的规定,证明案件事实的证据应当确实、充分,即定罪量 刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实;综合全案证 据,对所认定事实已排除合理怀疑。本案由于杭州市公安局2003年6月23日 作出的《法医学DNA检验报告》,排除混合DNA谱带由原审被告人张辉、张高平与王某混合形成。而再审阶段出现的新证据相关DNA鉴定反映,已被执行死刑的原犯故意杀人罪、盗窃罪的勾某某有重大作案嫌疑,而且勾某某在另案中的作案手段及作案时间、抛尸地点、作案对象的选择等方面均与本案极为相似。因此,本案原判据以认定原审被告人张辉、张高平强奸并致死被害人王某的证据证明的事实不具有唯一性。
综上所述,原审被告人张辉、张高平的有罪供述、指认现场笔录等证据,依法 应予以排除,人民法院应当作出宣告张辉、张高平无罪的判决。本案是2013年 受到公众广泛关注的一起冤假错案。与佘祥林案、赵作海案相比较,本案的侦査、审理过程中,也存在刑讯逼供、重口供轻物证等问题。从证据适用来看,一审和二审法院均排除有利于被告人的关键证据,认定有罪的证据只是二人的有罪供述,间接证据也极不完整,并没有形成有效的证据链,缺乏对主要案件事实的同一证明力。这无疑是刑事诉讼法确立非法证据排除规则以来的一个非常典型的案例。
(评析人:任更丰、阮媛浙江省高级人民法院）
北京刑事辩护律师网选编自胡云腾主编《宣告无罪实务指南与案例精析》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。
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