北京刑事辩护律师：民事欺诈行为与合同诈骗的根本区别在于,前者是希望通过合同的履行来赚取更多利益;而后者将签订、履行合同作为一种诈骗手段,目的是非法占有对方财物,不会或很少履行合同约定。判断是否构成合同诈骗罪,不能将行为人采取了欺诈手段与案件的其他事实割裂开来,单独进行评价。对于具有一定履约能力,在签订合同时使用了一些欺诈手段,但主观上不具有非法占有目的,只是为了通过签订、履行合同获利,且具有积极履约的行为,不宜追究当事人的刑事责任。本案涉及的“ 一物二卖”行为,可以依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条的规定,通过民事途径解决。
【无罪判决要点】
隐瞒房产已售出且被抵押的事实,将房屋转卖给他人,所得款项被用于支付其公司所欠工程款的行为,属于民事欺诈还是构成合同诈骗罪？判断标准是被告人主观上是否具有非法占有的目的。
【案例来源】
江西省赣州市中级人民法院(2011）赣中刑二抗字第3号
【案情证据分析】
公诉机关：江西省赣州市章贡区人民检察院。
被告人:黄新。
江西省赣州市章贡区人民法院经审理查明：
第一,江西鸿业房地产开发有限公司于1998年7月6日在赣州市工商行政 管理局注册登记成立。被告人黄新于2000年10月16日起任该公司总经理,张巍任该公司副总经理,两人合作经营。之后,被告人黄新与张巍合伙以江西鸿业房地产开发有限公司名义与赣州冶金机械厂联合开发西桥路小区建筑工程。2002年初,西桥路小区建筑工程开始开工建设。同年8月26日,被告人黄新提供给张巍人民币300,000元和西桥路小区住房一套,张巍按双方约定退出了江西鸿业房地产开发有限公司。从此,该公司由被告人黄新经营。
2003年1月26日,被告人黄新以个人名义购得西桥路小区3栋1单元701 室住房一套,被告人黄新的表弟熊绵志购得该小区6栋2单元203室住房一套。
2003年1月29日,被告人黄新及熊绵志,分别将这两套住房抵押给中国银行赣州市分行办理按揭借款,并一直按期向银行还款至2005年下半年。其中,701 室住房抵押借款人民币99,000元,203室住房抵押借款人民币63,000元。该两笔借款合计人民币162,000元,均转入了江西鸿业房地产开发有限公司账户。 2003年6月18日,被告人黄新因欠西桥路小区工程承建商的工程款,在未告之该两套住房已向银行抵押借款的情况下,先将其购买的西桥路小区3栋1单元 701室住房卖给陈新基,得款人民币125,895.60元,转入了江西鸿业房地产开发有限公司的账户,而后于2003年9月15日又将其表弟熊绵志购买的6栋2单 元203室住房卖给黄声达,得款人民币84,960. 94元,直接用于抵付其所欠吴庆民的工程款。江西鸿业房地产开发有限公司收到被害人陈新基、黄声达的购房款后,两被告人分别搬进了房屋并居住至今。2006年6月至8月,被害人陈新基、黄声达得知他们所购买的住房被抵押后,曾数次与黄新协商无果。2006年9 月12日,被害人陈新基、黄声达在与被告人黄新联系不上的情况下,以被告人黄新诈骗为由向公安机关报案。
第二,2002年9月16日,被告人黄新代表江西鸿业房地产开发有限公司与 赣州市煤气公司签订一份《庭院、户内煤气管安装协议书》,约定由江西鸿业房 地产开发有限公司开发的西桥路小区96户住户,煤气安装费为每户人民币 2800元,安装费合计人民币268,800元,并由江西鸿业房地产开发有限公司分 两次预交人民币144,000元,余款在住户煤气管道挂表、通气点火时付清。2002 年至2003年期间,江西鸿业房地产开发有限公司向购房户代为收取了管道煤气 安装费每户人民币2800元,除已向煤气管道安装单位预交144,000元外,余款 124,800元被被告人黄新用于支付其所欠工程款。
【无罪判决】
江西省赣州市章贡区人民法院认为,被告人黄新向被害人陈新基、黄声达出 售商品房时,客观上虽然具有故意隐瞒所售商品房已抵押给银行按揭借款的事 实,但现有证据不足以证实被告人黄新在与被害人陈新基、黄声达签订合同时, 主观上具有非法占有被害人财物的目的。理由是,（1）被害人陈新基所交的购 房款是直接转人鸿业房地产开发有限公司的财务账,被害人黄声达所交的购房 款则在鸿业房地产开发有限公司出具收条后被用于抵偿拖欠的建房工程款,现有证据不能证实上述购房款被被告人黄新用于个人开支或挥霍。（2）被告人黄新在向被害人交付该两套商品房后的一段时间内一直在向银行偿还按揭借款。（3）现有证据既不能证实被告人黄新以鸿业房地产开发有限公司的名义开发西 桥路小区工程期间,该公司的经营状况如何,也不能证实被告人黄新具有占有、 携带公司大量资金和财物隐藏或潜逃的行为。此外,现有证据证实,被告人黄新 以江西鸿业房地产开发有限公司的名义向西桥路小区住户收取煤气安装费的收费项目和收费金额是根据其与赣州市煤气公司签订的煤气安装协议确定的,该 款为鸿业公司代收后转付赣州市煤气公司,公诉机关未提供证据证明被告人黄新收取该费时,主观上是以非法占有为目的。现有证据不足以认定被告人黄新存在为非法占有财物而逃匿的事实。因此,现有证据不能证实被告人主观上具有非法占有被害人财物的主观故意,故公诉机关指控被告人黄新的行为构成合同诈骗罪的证据不足,指控的罪名不能成立。据此,本院依照《刑事诉讼法》第 162条第3项的规定,判决如下：
被告人黄新无罪。
公诉机关赣州市章贡区人民检察院提出抗诉：(1）黄新将涉案的两套住房 出卖给被害人的行为系黄新盗用单位名义实施的个人犯罪行为。①黄新将两套住房出卖给被害人时,鸿业公司已将两套住房出售给了黄新、熊绵志并办理了按揭贷款及抵押登记,未经相关权利人同意,鸿业公司无权处分,黄新客观上具有虚构两套住房时该公司待售商品房,故意隐瞒该两套住房已出售并抵押给银行按揭贷款的事实。②黄新作为公司负责人指示公司工作人员以公司的名义出售该两套住房的行为时黄新盗用单位名义实施的个人犯罪行为。③黄新作为江西 鸿业房地产开发有限公司的唯一的控制者、风险承担者、利润享有者,出售两套 住房所得实际已为黄新个人所有,黄新主观上具有非法占有被害人财物的主观 故意。（2）黄新将涉案煤气安装费124,800元用于支付其所欠工程款的行为构成犯罪,即使现有证据不能证实黄新主观上具有非法占有被害人财物的主观故意,黄新的行为也构成挪用资金罪。
黄新辩称,他对上述行为只承担民事责任,不应受刑事处罚。
江西省赣州市中级人民法院认为,现有证据表明,鸿业公司有商品房预售许可证,黄新以鸿业公司名义与陈新基、黄声达签订房屋买卖合同时未将两房已抵押的事实告知抵押权人银行及陈新基、黄声达,但取得房款后用于支付工程款, 并没有证据证明其挥霍购房款。陈新基、黄声达二名购房户在签订合同后即已接受了房屋并居住至今,现有证据不足以证明黄新有非法占有被害人财产的目 的。黄新以鸿业公司的名义向西桥路小区住户收取煤气安装费的收费项目和收费金额是根据其与赣州市煤气公司签订的煤气安装协议确定的,该款为鸿业公司代收后转付赣州市煤气公司。该款除向煤气管道安装单位预交部分外,其余用于支付鸿业公司所欠工程款,现有证据不足以证明黄新收取该费在主观上有非法占有的目的。原审认定事实和适用法律正确,审判程序合法。依据《刑事 诉讼法》第189条第1项之规定,裁定如下:维持原判。
【无罪判决的解读及无罪辩护律师的辩点】
本案控辩双方对被告人黄新将已售出且被抵押的两套房产销售给他人的行 为的性质争持不下。黄新的行为属于民事欺诈,还是应以合同诈骗罪论处,对此,特作分析如下：
第一,民事欺诈行为与合同诈骗的本质区别在于行为人是否具有非法占有的目的。从定义来看,民事欺诈与合同诈骗的行为人在主客观方面有很多相似之处,例如,主观上都有欺诈的故意,客观上使用了虚构或隐瞒事实的手段获取了利益。但两者区别在于,前者是希望通过合同的履行来赚取更多利益;而后者将签订、履行合同作为一种诈骗手段,目的是非法占有对方财物,不会或很少履行合同约定。
第二,判定行为人是否以非法占有为目的,可以参照1996年《最高人民法院 关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》）中有关 内容。根据1997年3月《最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订的〈中华人 民共和国刑法〉的通知》,和2011年12月20日《最高人民法院关于1996年合同 诈骗司法解释是否已经废止的答复》的有关规定,判定被告人是否具有非法占 有为目的,可以参照《解释》第2条第3款“（一）明知没有履行合同的能力或者 有效的担保,采取下列欺骗手段与他人签订合同,骗取财物数额较大并造成较大 损失的……（二）合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定 金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的；（三）挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产,致使上述款物无法返还的 ”的规定。
第三,结合案情判定,被告人黄新主观上没有非法占有的目的。首先,黄新 是两套涉案房产的实际持有人,虽然该两套房产已办理抵押借款,但黄新在将房产转卖后的两年多时间内,能继续按时还款给银行,证实黄新具备履行合同的能力。其次,黄新将卖房所得钱款转入了公司账户或直接用于支付所欠工程款,未用于挥霍,也没有证据证明其携款潜逃。最后,黄新与陈新基、黄声达签订房屋买卖合同后,陈新基、黄声达二人即搬迁入住,未遭受实际经济损失。
第四,判断是否构成合同诈骗罪,不能将行为人采取了欺诈手段与案件的其他事实割裂开来,单独进行评价。对于具有一定履约能力,在签订合同时使用了一些欺诈手段,但主观上不具有非法占有目的,只是为了通过签订、履行合同获利,且具有积极履约的行为,不宜追究当事人的刑事责任。本案涉及的“ 一物二卖”行为,可以依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条的规定,通过民事途径解决。
综上所述,本案现有证据不能证明黄新具有非法占有的目的,公诉机关指控其犯合同诈骗罪的罪名不能成立。一、二审法院对黄新作出的无罪判决是正确的。
(评析人：郭晓华江西省翁州市章贡区人民法院）
北京刑事辩护律师网选编自胡云腾主编《宣告无罪实务指南与案例精析》，仅供无罪辩护律师个人学习、研究。
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