【无罪判决要点】
向社会招聘工作人员、公开预售墓穴和骨灰存放格位并以销售额为依据确定销售人员奖金的经营行为,不具有传销所具有的交易上的隐蔽性、成员身份取得以购买产品为条件、成员间形成“上下线”关系等特点,不属于传销或者变相传销活动。尽管这种行为违反了行政部门的有关规定,但是刑法没有将此违法行为规定为犯罪,根据罪刑法定原则,不能认定行为人的该种违法行为构成非法经营罪。
【案例来源】
山东省东营市中级人民法院(2007）东刑一终字第12号
【案情证据分析】
抗诉机关：山东省垦利县人民检察院。
原审被告人：张长新,系原垦利县新滨有限责任公司（以下简称新滨公司） 董事长a
原审被告人：李阿宁,系原审被告人张长新之妻。
原审被告人：高仁吉,男。
原审被告人:杨新荣,男。
原审被告人:王金国,男。
原审被告人：张清祥,男。
原审被告人:邱德杰,男。
2001年10月29日,被告人张长新向垦利县工商行政管理局提出“新滨公 司”公司名称预先核准申请获得核准,拟设公司经营范围为殡葬服务、陵园建 设、销售、贸易。2002年3月29日,山东省民政厅以鲁民函〔2002〕71号《关于同意兴建垦利县永安园的批复》的形式向东营市民政局发文,同意垦利县民政局 与新滨公司在垦利县永安镇南部、博新路以东兴建垦利县永安园。园内可建设骨灰塔和植树葬、草坪葬、艺术葬等墓葬。市、县民政部门要履行管理职能,县民政局参与经营管理,严禁预售、炒买炒卖、传销、变相传销骨灰存放格位和墓穴, 维护群众的正当权益。要先建设后营业,待省厅验收合格后再对外营业。2002 年5月10日,垦利县工商行放管理局为新滨公司登记注册并颁发企业法人营业执照,被告人张长新为该公司法定代表人。
在山东省民政厅鲁民函〔2002〕71号文下发后,被告人张长新为了筹集资金建设陵园,聘用人员在东营市境内租赁房屋设立海通、盛雅、新彬、胜华、胜北、胜利、胜南、胜东、河口、仙河、牛庄、垦利、孤岛、物探、天凌等咨询处,以享受广告补贴费、两年后挂牌,上市启动价高于购买价等优惠方式向外预售使用权证和销售安葬证。在预售过程中,没有要求购买者凭火化证明、死亡证明购买,只要求购买者凭身份证便可购买。
新滨公司的组织机构是董事长、总经理、副总经理,下设办公室及各个部,市场部下设各咨询处。咨询处的组织机构是处长、助理、副理、经理、主管、职员, 2004年6月7日新滨公司下发新字〔2004〕第07号文件,规定取消副理岗位和主管岗位。咨询处以上主要领导都是拿固定工资,咨询处领导的工资由底薪加 奖金构成,奖金额度为该处的销售额乘一定的比例数,底薪和比例数由公司以文 件的形式统一规定。
经审计,截至2005年6月,新滨公司预售墓穴和骨灰存放格位使用权证收入36,797, 896元、销售安葬证收入6,195,120元,经营额共计42,993,016 元。被告人张长新在新滨公司领取工资24,000元,向新滨公司借款 8,790,645.42 元。
被告人李阿宁自2003年9月在河口区仙河镇仙河咨询处期间,向社会预售、销售墓穴和骨灰存放格位使用权证、安葬证。经审计,自2002年9月至2003 年4月,该处经营额共计2,411,000元,新滨公司向其支付工资及奖金共计 51,130 元。
被告人高仁吉于2003年7月至2005年3月在胜华咨询处任处长期间,向社会预售、销售墓穴和骨灰存放格位使用权证、安葬证。经审计,高仁吉任处长期间,胜华咨询处经营额共计3,447, 540元,新滨公司向其支付工资及奖金共计 71,671 元。
被告人杨新荣于2002年10月至2005年3月在盛雅、牛庄、胜东、海通等咨询处任处长期间,向社会预售、销售墓穴和骨灰存放格位使用权证、安葬证。经审计,杨新荣任处长期间各处经营额共计3,087,492元,新滨公司向其支付工资 及奖金共计66,562元。
被告人王金国于2003年9月至2005年5月在河口咨询处任处长期间,向社会预售、销售墓穴和骨灰存放格位使用权证、安葬证。经审计,王金国任处长期间,河口咨询处经营额共计2,894,780元,新滨公司向其支付工资及奖金共计95，824 元。
被告人张清祥于2003年9月至2003年10月和2004年3月至2005年5月在新彬咨询处任处长期间,向社会预售、销售墓穴和骨灰存放格位使用权证、安葬证。经审计,张清祥任处长期间,新彬咨询处经营额共计1,798,360元,新滨公司向其支付工资及奖金共计42,265元。
被告人邱德杰于2003年6月至2003年9月在仙河咨询处任处长期间,向社会预售、销售墓穴和骨灰存放格位使用权证、安葬证,经审计,邱德杰任处长期间,仙河咨询处经营额共计652, 800元,新滨公司向其支付工资及奖金共计7634元。
【无罪判决】
山东省垦利县人民法院审理垦利县人民检察院指控被告人张长新、李阿宁、 高仁吉、杨新荣、王金国、张清祥、邱德杰非法经营罪一案,于2006年9月18日作出（2006）垦刑初字第47号刑事判决,宣告各被告人犯非法经营罪并处以相应的刑罚。宣判后,被告人张长新、李阿宁、高仁吉、杨新荣、王金国、张清祥不服, 提起上诉。东营市中级人民法院于2006年12月25日作出（2006）东刑二终字第52号刑事裁定书,撤销垦利县人民法院刑事判决,发回原审法院重新审判。垦利县人民法院重新组成合议庭,于2007年2月14日作出（2007）垦刑重字第 1号刑事判决,宣告各被告人无罪。
宣判后,公诉机关提出抗诉。公诉机关的抗诉理由是:张长新等七名被告人 的行为是传销行为且违反了《殡葬管理条例》第3条、第8条、第11条和《国务院办公厅转发民政部关于进一步加强公墓管理意见的通知》第2条第2项、第5项 之规定,情节特别严重,严重扰乱了市场秩序,构成非法经营罪。
东营市中级人民法院于2007年4月25日公开开庭进行了审理。
重审判决认为,根据最高人民法院法释〔2001〕11号《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》的规定,对于1998年4月18日《国务院关于禁止传销经营活动的通知》发布以后,仍然从事传销或者变相传销活动, 扰乱市场秩序,情节严重的,应当依照《中华人民共和国刑法》第225条第4项的 规定,以非法经营罪定罪处罚。国务院颁布的2005年11月1日起施行的《禁止传销条例》第2条规定,本条例所称传销,是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。第七条规定：“下列行为,属于传销行为：（一）组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加人,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益,下同）,牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。”本案被告人张长新成立新滨公司后,为筹集资金进行陵园建设，在公司内部设立市场部,下设咨询处,向社会预售使用权证和销售安葬证,不具有传销所具有的组织上的封闭性、交易上的隐蔽性等特点。而且,新滨公司人员的组织机构、工资待遇的发放、新员工的加入等方面,也都不符合上述传销的规定。综观本案,根据现有证据,不能证明张长新等七被告人的行为符合非法经营罪的构成要件,故公诉机关指控被告人张长新、李阿宁、高仁吉、杨新荣、王金国、张清祥、邱德杰犯非法经营罪的证据不足,指控的罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼 法》第162条第3项之规定,判决被告人张长新、李阿宁、高仁吉、杨新荣、王金 国、张清祥、邱德杰无罪。
关于抗诉机关提出“张长新等七名原审被告人的行为是传销行为,构成非法经营罪”的抗诉理由,经查,国务院颁布的2005年11月1日起施行的《禁止传 销条例》第2条、第7条的规定,对传销和变相传销行为作了明确的界定。本案中的新滨公司是经各级政府批准成立,在当地民政部门的管理下,为了筹集资金进行陵园建设,在公司内部设立市场部,下设咨询处，经董事会同意以公司文件 任命各咨询处的处长,面向社会招聘人员,向社会预售使用权证和销售安葬证, 不具备传销的组织特征。新滨公司人员的工资发放、员工的加入形式也不符合传销活动的特点,因此张长新等七名原审被告人的行为不属于传销行为。公诉 机关的该条抗诉理由不能成立,本院不予支持。
关于公诉机关提出张长新等七名原审被告人的行为“违反了《殡葬管理条 例》和《国务院办公厅转发民政部关于加强公墓管理意见的通知》的有关规定, 构成非法经营罪”的抗诉理由,经查,张长新等七名原审被告人未按有关规定要求墓穴及骨灰存放格位的购买者出示死亡证明和火化证明的行为属于行政违法行为,《刑法》并没有将此违法行为规定为犯罪,根据罪刑法定原则,不能认定张长新等七名被告人的该种违法行为构成非法经营罪。公诉机关的该条抗诉理由不能成立。
东营市中级人民法院认为,垦利县法院重审判决认定事实清楚,证据确实、 充分,定性准确,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条 第1项之规定,裁定驳回抗诉,维持原判。
【无罪判决的解读及无罪辩护律师的辩点】
某一行为要构成犯罪,既要具有刑事上的违法性,又要符合具体的犯罪构成 要件。本案能否构成犯罪的关键在于：(1）违反《殡葬管理条例》和《国务院办公厅转发民政部关于加强公墓管理意见的通知》的有关规定的行为是否具有刑事 违法性。（2）被告人的经营行为是否符合传销行为的法律要件。
―、关于本案的刑事违法性
本案被告人的行为是否具有刑事违法性,是争议的第一个焦点。
山东省民政厅鲁民函〔2002〕71号《关于同意兴建垦利县永安园的批复》明确要求“严禁预售、炒买炒卖、传销、变相传销骨灰存放格位和墓穴,维护群众的正当权益。要先建设后营业,待省厅验收合格后再对外营业。”张长新等七名原审被告人未经山东省民政厅验收合格即设立大量咨询处预售墓穴和骨灰存放格位,并对外宣传墓穴可以升值、流通、转让,明显违反了省民政厅的文件要求。但违反省民政厅文件的行为仅能够构成行政违法,不构成刑事违法。
同时,张长新等七名原审被告人未要求购买者出示死亡证明和火化证明即向其预售墓穴或骨灰存放格位的行为,也违反了《殡葬管理条例》和《国务院办公厅转发的民政部关于进一步加强公墓管理的意见》的规定,但违反这两个规 定的行为是否能构成刑事违法？《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”本案中被违反的规定,《关于进一步加强公墓管理的意见》是民政部制定的,制定主体不适格;《殡葬管理条例》虽然是国务院制定的，但其颁布形式是“条例”而非“法规”,法规层级不适格。因此,违反这两个规定的行为属于行政违法而非刑事违法,不能适用刑法的惩罚方法进行定罪量刑。
二、关于传销行为的法律构成
本案被告人的行为是否构成传销,是争议的第二个焦点。国务院颁布的 《禁止传销条例》第2条、第7条的规定传销和变相传销行为作了明确的界定, 本案被告人的行为不符合该条例描述的传销特征。
具体而言：（1）传销是“发展人员”,本案中新滨公司是面向社会招聘工作人 员。（2）传销是“以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬”,本案中新滨公司向本案被告发放的工资由“底薪加奖金”构成,奖金额度与销售额有关,与发展人员的数量无关。（3）传销要求“被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用”,本案中张长新等七名原审被告以新滨公司的名义向购买者预售墓穴或骨灰存放格位,购买者购买后不能成为新滨公司的 成员；虽然部分公司员工也购买了该公司预售的墓穴或骨灰存放格位,但其购买 目的不是为了成为公司成员,购买行为也不是取得公司成员资格的条件。 (4）传销组织的成员间关系为“上线”与“下线”,新滨公司作为取得法人资格的组织,其公司成员间的关系由公司文件规定,组织机构设置比较规范,不存在由购买关系形成的“上下线”。(5）传销组织的上线工作人员工资随下线的数量及销售额的增加而不断增加,新滨公司咨询处以上主要领导都是拿固定工资, 与公司员工数量及员工的销售额无关。（6）传销的销售方式具有一定的私密性,新滨公司则是向社会公开预售。
综上所述,新滨公司的员工的加人形式、工资及奖金计算与发放方式、组织 机构、销售方式等方面不符合国务院颁布的《禁止传销条例》中关于传销的规 定,因此张长新等七名原审被告人的行为不属于传销行为。
依据罪刑法定原则,法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑,张长新等七名原审被告人的行为,不符合“非法经营罪”的犯罪构成,应当依法宣告无罪。
(评析人：张明磊、王芳山东省东营市中级人民法院）
北京刑事辩护律师网选编自胡云腾主编《宣告无罪实务指南与案例精析》，仅供个人学习、研究。
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