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合同诈骗罪是在签订、履行合同过程中，以虚构事实、隐瞒真相为手段，骗取合同相对方的信任，实现非法占有他人财物目的的诈骗类犯罪。随着中国经济进入所谓“新常态”时期，面对“资金困难”这一普遍性的问题，各市场主体在获取资金的途径和方式上也不惜冒更大风险，甚至招数无所不用其极。这就导致近年来合同纠纷暴增，利用合同实施诈骗活动呈现出高发态势。在此背景下，各经济主体除了在签订和履行合同过程中需更加慎重外，正确识别一般合同纠纷与合同诈骗犯罪，对于维护自身权利有着重要作用。当前，许多受害人认为只要嫌疑人在签订和履行合同过程中有骗的行为，就是合同诈骗。这种仅凭一般社会道德经验得出的判断结论与司法实践中掌握的合同诈骗罪的认定标准有相当大的差距。这些差距的存在也使报案人、受害人在寻求刑事法律救济的过程中产生了诸多困惑，甚至对司法机关处理结果产生大量不满。
据笔者观察，在近年办理的合同诈骗类案件中，认定罪与非罪的分野往往并不产生于对嫌疑人是否存在欺骗行为的认定上，而更多的是集中在对嫌疑人是否具有“非法占有的故意”这一主观要件的认定上。既然是主观要件，其认定天然就具有更大的难度，嫌疑人当时是怎么想的？其目的到底是什么？恐怕只有他自己才清楚。因此除了根据嫌疑人的口供来反映其主观心态外，更多的仍须依赖于分析嫌疑人的客观行为来综合推断其主观意图。实践中司法机关对嫌疑人是否具有诈骗故意的认定主要参考其对事实真相的隐瞒和虚构程度、是否具备履行合同的能力、对所获财产的处置情况、嫌疑人违约后的态度等几个方面。本文将通过几个案例帮助读者了解当前司法实践中对“非法占有的故意”这一主观要件的认识把握标准，并同时对其中部分值得商榷之处提出一点个人看法。
一、对事实真相的隐瞒和虚构程度
从刑法的谦抑原则考虑，司法机关倾向认为基于对商业利益的追求，在商业活动中存在一定程度的对事实的虚构和对实情的隐瞒是被社会一般常理所允许的。因此如果合同一方并非完全子虚乌有的对合同内容进行虚构，而仅仅是对事实进行了夸大和部分隐瞒，一般不宜以犯罪行为论处。但是，这种虚构和夸张的合理空间有多大？如何评判其是否超出了社会一般接受的程度？是否只要有真实成分，哪怕这种真实程度仅为十分之一甚至百分之一，也可以算作合理夸大？
案例1:马某向赵某宣称其公司拥有大量优质煤炭资，并组织赵某参观其公司旗下多个大型煤矿。赵某认为冯某实力雄厚，遂签订合同，赵某以4000万元的价格购买马某公司49%股份。后赵某发现马某公司仅有一座小型煤矿，之前所参观大型煤矿均非马某公司所有，资料均系伪造。其公司股份市场价值不过几百万元。赵某遂以马某合同诈骗罪向公安机关报案。
当前司法机关一般倾向认为，投资人负有对投资对象真实情况进行调查了解的义务，并应当承担因疏于调查了解，产生错误判断而导致投资失败的风险。对此类情形一般不作诈骗认定，而仅作为民事纠纷处理。但笔者认为，刑法及相关司法解释并没有规定对虚构事实程度的规定，理论上讲只要有虚构事实、隐瞒真相的行为就已经符合合同诈骗罪对客观行为的描述。如果将“虚构事实，隐瞒真相”缩小理解为完完全全的虚构，彻彻底底的隐瞒，而对近乎于中无中生有，或仅有少量真实，大量虚构的情况一概视为正常商业风险，归入民事纠纷范畴，无疑有悖于立法初衷，缩小了打击面，且对于维护市场秩序存在不利影响。
二、是否具备履行合同的能力
如果嫌疑人具备履行合同的能力，则司法机关一般倾向认为其不具有非法占有的故意，如果没有履约能力而签订合同，骗取合同向对方单方面履行义务的，一般倾向认为具有非法占有的故意。需要特别注意的是，这种履约能力既可以体现在签订合同时已经具有，也可以体现在签订合同后经过努力可能具有。也就是说，即使嫌疑人在签订合同时完全没有履行合同的能力，但只要其在签订合同后可能具备履行合同的能力，依然会被认为具有履约能力。部分司法机关甚至认为，这种履约能力即使客观上并不具备，只要当事人主观上认为自己具有履约能力，依然不会被认定具有诈骗的故意。
案例2:孙某向朱某称其拿到了某工程项目，并邀约朱某投资开发。朱某见有利可图，遂与朱某签订投资协议，并投资2000万元。因工程长期未开工，孙某以各种理由拖延，后朱某发现孙某根本没有拿到其所称的工程项目，遂向公安机关报案。经查，孙某确未拿到工程项目，但孙某辩称其准备协调政府关系，以拿到该项目，只是暂未开始行动。
司法机关倾向认为孙某虽然客观上不可能拿到该工程项目，但不能排除其主观上认为具有履约的可能性。不宜认定其具有非法占有他人财产的故意。但是仅以理论上的履约可能性，甚至嫌疑人完全主观臆断的履约可能性就否认其具有非法占有的故意，是否准确恰当，笔者对此并不完全认同。如果对履行合同能力的认定超脱了客观标准和社会一般认识，而被嫌疑人的主观认识所左右，则可能导致嫌疑人皆以此作为具备履行能力的抗辩理由，从而加大了对犯罪行为的惩处难度，降低了犯罪成本。
三、对所获财产的处置情况
在嫌疑人获得合同相对方基于履约而给付的财产后，如果将财产用于赌博、吸毒等非法活动自然很容易被认为是具有非法占有的故意，但如果用于其他合法活动的又如何认定？依照当前司法实践看，除非嫌疑人将所获财产直接用于偿还借款等不可能产生收益的活动，即使没有用于合同约定的用途，但只要用于可获得收益的其他投资、经营活动的，一般均不认为具有非法占有的故意。
案例3:李某向王某宣称其有渠道以极低价格获得优质煤炭。王某遂与李某签订购煤合同，并支付500万元煤款。后李某未交付煤炭，并告知其已将该款用于放贷，但因贷款无法收回，无力退款。王某遂以李某涉嫌合同诈骗罪向公安机关报案。
笔者认为，对于类似案件，虽然司法机关一般不作为合同诈骗罪处理，但这一结论应当建立在查清嫌疑人行为确系真实投资的事实的基础之上。当前嫌疑人与第三人恶意串通，名为投资经营，实为转移资产的情况屡见不鲜。对于一些明显不可能获得投资收益，或投资行为轻易草率，不符合一般市场交易原则的，不宜简单认定属于投资行为，以使嫌疑人轻易脱罪，而弱化对被害人权益和对市场经济秩序的保护。
四、嫌疑人违约后的态度
在嫌疑人违约后，是真诚面对，积极善后，还是避而不见，卷款潜逃，亦是司法机关判断嫌疑人是否具有非法占有意图的重要参考因素。对于已经潜逃的，司法机关处置一般较为果断，但对于口头上承诺赔偿损失，事实上却又无赔偿行动的，处理起来最为棘手。当前司法机关倾向于将“人不在钱亦不在”的情形做诈骗认定，而将“人不在钱在”或“钱不在人在”的认定为经济纠纷。这种认定方式虽然有利于统一认定标准，但笔者认为也应避免将此参照标准进行机械运用，搞“一刀切”，从而影响个案正义的实现。
综上所述，从近期司法实践来看，司法机关对合同诈骗罪的认定总体偏于谨慎。特别是最高人民检察院《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》的出台，引发各界高度关注。其中强调“重点监督纠正涉及非公有制企业的案件该立不立、不该立乱立、违法使用刑事手段插手经济纠纷，以及适用强制措施、查封扣押冻结财物不当等问题。”这一意见的出台固然对纠正当下的一些不良风气起到了直接作用，但是紧箍咒之下，司法机关将一些稍有疑点、略有争论的合同诈骗案件一律归入经济纠纷之类，甚至出现了合同诈骗案件不愿侦办，不敢侦办的情况。这不能不引起法律界人士的担忧。在中国经济“新常态”的特殊时期，面对合同诈骗类犯罪高发的形势，如何准确把握罪与非罪的标准，如何准确认识“非法占有的故意”，以实现保护嫌疑人的合法权益与保护被害人的合法权益的平衡，仍然需要全社会的法律人进行深入的思考与探讨。
（免责声明：北京刑事辩护律师王学强选编自北大法宝律所实务，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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