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李某到某银行分理处，使用自动存取款机（ATM机）办理无卡存款业务，欲向其朋友账户存款人民币1万元（以下币种均为人民币）。李某向ATM机内放钞共计9000元，放钞结束后，李某忘记点击ATM机屏幕上显示的存款交易“确认”按键，误以为存款操作已经成功即行离开。与此同时，郭某某来到同一台ATM机前欲办理取款业务，发现ATM机屏幕上显示的尚未退出的存款交易确认页面，该立刻意识到有人未完成操作，遂起非法占有之念，点击页面中“取消”按键，取消了李某先前办理的存款业务，将ATM机退回的9000元取走，逃离现场。
关于本案如何定性，存在以下不同意见：
第一种意见认为，本案中的9000元系被害人李某遗忘在ATM机中，是遗忘物。被告人郭某某非法获取该钱款的行为属于侵占行为。但因尚未达到侵占罪的追诉标准（1万元），“情节显著轻微，危害不大”，根据刑法第十三条但书的规定，不认为是犯罪。
第二种意见认为，李某离开ATM机时即丧失对款项的占有，而由于其与银行的存款业务并未实际完成，二者之间并未形成事实上的合同关系，银行也没有占有该9000元，该款项属于无主物。被告人郭某某的行为仅构成民法上的不当得利，不构成刑事犯罪。
第三种意见认为，从李某离开ATM机那刻起，该9000元事实上即转由银行占有。被告人郭某某破坏了银行对该笔款项的占有，进而导致被害人李某的财产遭受损失，其行为完全符合盗窃罪的构成要件，应当追究其刑事责任。
如何把握盗窃罪与侵占罪的界限，如何认识财产犯罪行为与不当得利民事行为的关系，一直以来都是司法实践中的难点。笔者拟以本案为例，对上述问题略抒一孔之见，以期对司法实践有所裨益。
一、盗窃罪与侵占罪的区分
我国刑法理论通说认为，“盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。”[1]然而，该定义，一方面，并未详细描述盗窃罪的客观行为，未能体现盗窃罪转移财产占有的特征，不利于区分盗窃罪与抢夺罪、诈骗罪、侵占罪等其他财产犯罪的界限。另一方面，将盗窃局限于“秘密窃取”，否认“公开盗窃”的违法性，必然会造成处罚上的空隙，造成不公正现象。清华大学张明楷教授提出，“盗窃，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，采取平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。”[2]笔者认为，该定义高度概括了盗窃罪的客观行为，深层次的揭示了盗窃罪的本质特征，为司法实践准确厘清各种财产犯罪之间的界限提供了清晰的思路。根据该定义，盗窃罪的对象是他人占有之物，盗窃罪的实质是通过平和的手段破坏原先的占有而建立新的占有，从而侵犯稳定的占有关系和状态。
“侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。”[3]关于该定义，学界并无太大争议。但对于侵占罪对象中的“遗忘物”范围，却有不同认识。传统理论认为，“所谓遗忘物，是由于权利人一时不慎使财物在一定时间内脱离控制、管理。它与遗失物的区别主要在于，权利人对脱离控制、管理财物的场所、地点、时间等各种因素是否具有比较准确的记忆，具备能够较快恢复对该财物控制的可能性，有之为遗忘物，反之为遗失物。对拾得遗失物的，依法则不能认定为侵占行为。”[4]“遗忘物与遗失物的具体区别为：“（1）前者一经回忆一般都能知道财物所在位置，也较容易找回；后者一般不知失落何处，也不易找回。（2）前者一般尚未完全脱离物主的控制范围；而后者则完全脱离了物主的控制。（3）前者一般脱离物主的时间较短；后者一般脱离物主的时间较长。据此，侵占所谓遗失物的行为不构成侵占罪”[5]。有学者对上述观点提出质疑，“上述观点的第（1）个区别，导致行为是否成立犯罪取决于被害人记忆力的强弱，其合理性值得怀疑；而且当被害人起先不知失落何处，后经回忆知道财物所在位置时，行为人的行为又从无罪变为有罪，这也不合适。上述观点的第（2）、（3）个区别，有将被害人占有的财物与遗忘物相混淆之嫌，因为根据社会的一般观念，当财物尚未被害人的控制范围或者脱离实践较短时，应属于被害人占有的财物，而非遗忘物。事实上，区分遗忘物与遗失物是相当困难甚至不可能的。”[6]笔者认为，传统理论仅从字面含义区分遗忘物与遗失物，却忽视了一点，即，从实质意义上说，即使是侵占遗失物的行为，也有值得以刑法加以规制的必要。对遗忘物应作规范意义上的解释，即“非基于他人本意而脱离他人占有，偶然由行为人占有或占有人不明的财物。”[6]据此，我国刑法规定的侵占罪可划分为两种类型，一类是代为保管物型的侵占罪，另一类是脱离占有物型的侵占罪。而无论是哪种类型的侵占罪，其犯罪对象都有一个共同的特点，即他人所有而由行为人占有的财物，侵占罪的实质就是变合法占有为非法所有。
通过以上分析不难看出，盗窃罪的对象是他人占有之物，其实质是破坏原先的占有而建立新的占有，属于转移占有的财产犯罪；而侵占罪的对象是他人所有而行为人占有之物，其实质是变合法占有为非法所有，属于不转移占有的财产犯罪。二者之间是对立的关系。据此，判断财物由谁占有、是否转移占有，是区分行为成立盗窃罪还是侵占罪的关键所在。
二、本案占有关系分析
根据民法原理和交易习惯，银行设置ATM机是向储户发出订立储蓄合同的要约。一旦储户在ATM机上完成操作，即视为作出承诺，双方之间即建立起储蓄合同关系。与此同时，款项的占有即基于双方合同法律关系的建立而发生移转。然而，导致占有关系变动的原因并非只有民事法律行为引起的民事法律关系的建立、变更或消灭，无因管理、不当得利、事实行为甚至侵权行为同样会导致占有状态的变动。例如，甲盗窃乙的手机自己使用，期间手机又被丁偷走。毫无疑问，甲的行为成立盗窃罪。因为甲破坏了乙对手机的占有，侵犯了乙的财产权益。同理，甲将手机据为己有后对手机又形成了新的占有关系，尽管这种占有属于无权占有，不受法律保护，但法律禁止任何人非经法定程序破坏这种占有，丁非法破坏这一新的占有状态，同样侵犯了刑法保护的财产法益，同样应当以盗窃罪追究刑事责任。丁的行为受到刑法谴责，并非意味着刑法保护盗贼对赃物的占有，而是表明刑法对非法破坏占有这种行为的否定性评价。
回到本案，李某到ATM机办理无卡存款业务，尽管其已将9000元投入ATM机且已完成清点，但由于疏忽大意，忘记点击屏幕显示的存款交易“确认”按键，误以为操作已经完成即行离开，对李某而言，其实质上并未作出有效承诺，导致在其与银行之间并未形成事实上的合同关系。同时，当李某离开ATM机那一刻起，无论从事实层面分析，还是考虑社会一般观念，其均已失去对该9000元的实际控制和支配，即丧失了对该款项的占有。但问题是，此时该笔款项是否就成为无主物抑或脱离占有物了呢？答案是否定的。笔者认为，刑法意义上的占有，强调的是对物的实际控制、支配状态。即使在民法领域，学界的通说也认为，“占有是事实而非权利”[7]。在李某丧失占有的同时，该笔款项就转移给了特定场所的管理人即银行的管理人占有，这种占有关系的转移并非基于合同法律关系而引起的，而是因事实上产生的实际控制和支配。假设没有郭某某点击“取消”按键、取走ATM机退回的款项等一系列行为，银行的管理人将持续、稳定的占有该笔款项。然而，正是由于郭某某以非法占有为目的，违背银行管理人的意志，采取平和的手段，将银行占有的款项转移给自己占有，破坏了银行对该笔款项的占有状态，进而导致被害人李某的财产遭受损失，其行为完全符合盗窃罪的构成要件，一审法院以盗窃罪追究其刑事责任的判决无疑是正确的。
三、不当得利与侵犯财产犯罪的关系
司法实践中，一些人总是习惯于以“该行为属于民法上的不当得利”为由，得出不成立财产犯罪的结论。甚至一些刑法学者在研讨疑难案件时，也常常以不当得利为由否定行为的刑事违法性。[8]笔者认为，这种观念与做法并不可取。
根据我国民法理论通说，所谓不当得利是指“没有合法根据，使他人受到损失而自己获得了利益。”[9]。调整和处理财产关系，是民法的重要内容。任何故意或者过失（甚至无过错地）侵犯他人财产的行为，不管其是否触犯了刑法，都可谓违反了民法，成为需要承担民事责任的行为。但是，刑法仅将部分值得科处刑罚的侵犯财产的行为类型化为财产犯罪，这些被类型化为财产犯罪的行为，并不因为被刑法禁止后，而不再成为民事违法行为。换言之，财产犯罪都具有双重性质，一是违反了刑法，二是违反了民法。如果认为，只要某种案件事实符合其它法律的规定，就不得再适用刑法，那么，刑法必然成为一纸空文。例如，遇到杀人、伤害等案件时，人们都可以说：“这在民法上属于侵权行为”，事实上，民法理论也经常将杀人、伤害案件作为侵权案例讨论。但是，法官绝不能以此为由，否认杀人、伤害行为构成刑法上的杀人罪、伤害罪。因为杀人行为、伤害行为既是民法上的侵权行为，也是刑法上的犯罪行为。基于同样的理由，民法上的不当得利行为，也可能触犯刑法上的侵占、盗窃等罪。不能因为某种行为在民法上是不当得利，而否认其构成刑法上的财产犯罪。[10]
因此，以本案中郭某某的行为属于不当得利为由而否定其构成盗窃罪的观点也是不妥当的。
（免责声明：北京刑事辩护律师王学强选编自北大法宝律所实务，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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