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说到“流量劫持”，想必网友们并不陌生。很多人可能都有这样的经历，输入的明明是A网站的网址，但进入的却是B网站，或者是在搜索框里输入了关键词，出来的却是和关键词毫不相干的页面。这种现象在互联网领域很常见，不少人把它当作快速牟利的手段，一旦事发一般会被认定为不正当竞争行为，大多以民事赔偿的方式了结。但近日上海市浦东新区人民法院却首次将“流量劫持”认定为刑事犯罪，并判了刑，着实让人吃惊不小。
“流量劫持”有哪些形式？
流量劫持
所谓“流量劫持”，主要就是用浏览器插件、电脑插件、病毒等方式将用户正常访问的链接自动转换到劫持者的目标链接上，也就是将他人网站的流量引导到了劫持者的目标网站上。目前从手段上划分，可以将其分为“软性流量劫持”和“硬性流量劫持”。
“软性流量劫持”并不采用技术手段破坏他人计算机系统，而是采取其他手段（如带有误导性的广告、下拉框、菜单或者关键词等）诱导用户自行进入特定网站。这种形式典型的案例就是360对百度的流量劫持，当时用户在安装360安全浏览器之后，使用百度搜索框进行搜索时，搜索框下会提供下拉提示词，并引导用户访问本不在相关关键词搜索结果中靠前位置、甚至与用户搜索目的完全不同的奇虎自营的影视、游戏等页面，进而获取更多的用户访问量。法院认为，作为百度搜索引擎服务的一部分，下拉提示词是搜索引擎根据其服务的内容自行制定并向用户提供的，360无权擅自改变百度提供给网络用户的搜索引擎服务内容，更不能人为地将搜索结果导向自己经营的网站，以谋取不正当利益，这属于明显的搭便车行为。
“软性流量劫持”一般被认定为不正当竞争，因为这种行为客观上使用户发生“分流”，在减少他人商业机会的基础上增加自己的市场份额，实为“从竞争对手那里抢夺商业机会”，这其中有一个此消彼长的过程，本质上属于不正当竞争。
“硬性流量劫持”则是以破坏他人计算机系统的方式实现“流量劫持”，常用手段包括DNS劫持和在用户端植入插件或代码等方式。此次流量劫持刑事案件就属于这种情形。两被告使用恶意代码修改用户的DNS设置，使用户在进入“2345.com”等导航网址时，自动跳转至“5w.com”网站。两人再将获取的互联网用户流量出售给“5w.com”网站，以此短时间内获利75.47万元人民币。
“流量劫持”将承担何种责任？
在“流量劫持”行为入罪之前，主要通过民事诉讼的方式来追究行为人的责任。《侵权责任法》第三条规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。行为人需要承担的侵权责任主要有两个方面，一是对被侵犯的网络公司的民事责任，二是对网络用户的民事赔偿责任。
根据《侵权责任法》第十五条的规定，承当侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等形式。在阿里巴巴诉“帮5买”网站“流量劫持”案中，法院就以诉前禁令的方式强制要求行为人停止侵害行为；在百度诉360不正当竞争案中，360最终向百度承担了40万元的损害赔偿，并被要求在网站显著位置连续多日发布致歉公告。
除了对被侵权公司的民事责任，理论上行为人还需对网络用户承担侵权责任。因为正是由于行为人的行为，诱使用户访问了本无意访问的网站，耗费了网络流量，侵犯了其网络服务自主选择权，甚至侵犯其个人隐私。虽然实践当中鲜有网络用户直接起诉流量劫持人的案件发生，但这并不意味行为人可以对网络用户免责。
法院判处刑罚的法律依据是什么？
浦东法院的判决开创了“流量劫持”行为入罪的司法先河。法院定案的依据主要是《刑法》第二百八十六条，也就是违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，或者对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，均构成破坏计算机信息系统罪。本案中行为人利用恶意代码修改DNS设置，实质上就是对用户的计算机信息系统存储、处理的数据进行修改，增删，也就符合了入罪的客观要件。
另外，根据两高2011年发布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》，对20台以上计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加操作的，或者违法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上等情形，均属于《刑法》第二百八十六条规定的“后果严重”，很显然此案在情节上也符合入罪的要求。
竞争要守规矩，“流量劫持”不再好使
虽然说互联网产业兴起不过是近一二十年的事情，其市场容量仍在不断扩大，新的产品不断涌现，新的商业模式不断发展，相比之下对该行业的规制显得有些滞后了，很多情况下法律不能面面俱到，需要靠行业自律去维持一个稳定的市场秩序；但说到底互联网产业与传统产业之间也没有本质的区别，要竞争就要守规矩，如果生产、经营时藐视规则的存在，将自身市场占有率的扩大建立在破坏他人产品或服务的正常运行上，最终自己将会遭受到商誉受损、用户流失、同行排挤、法律惩治等各种不利后果。
所谓君子爱财，取之有道；不义之财，取之无益。“流量劫持”刑事案件的宣判，首次以司法的方式确认了劫持他人流量的行为构成犯罪，无疑给那些无视法律规定、非法劫持他人流量的不法之徒敲响了警钟。这对进一步依法惩处该类犯罪，提供了司法实践的典型“判例”样本，这也是此案最大的现实意义所在。
（免责声明：北京刑事辩护律师王学强选编自北大法宝律所实务，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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