哈尔滨铁路运输中级法院
刑 事 判 决 书
（2015）哈铁中刑终字第7号
原公诉机关黑龙江省佳木斯铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）徐某某，男，1964年11月26日出生于黑龙江省牡丹江市，汉族，中专文化，系原黑龙江中铁建设监理有限责任公司（以下简称黑中铁监理公司）高级工程师，兼该公司哈尔滨市政项目监理部总监。因涉嫌犯贪污罪于2014年8月19日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于佳木斯市看守所。
辩护人尹继军，黑龙江三江律师事务所律师。
佳木斯铁路运输法院审理的佳木斯铁路运输检察院指控原审被告人徐某某犯贪污罪一案，于2015年5月12日作出（2015）佳铁刑初字第15号刑事判决。原审被告人徐某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭。于2015年8月20日公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院哈尔滨铁路运输分院于2015年8月24日向本院提出补充侦查，建议延期审理，本院同意延期审理。同年9月18日黑龙江省人民检察院哈尔滨铁路运输分院补充侦查完毕，申请恢复法庭审理，本院于10月13日再次公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院哈尔滨铁路运输分院于11月20日向本院建议延期审理，本院同意延期审理。黑龙江省人民检察院哈尔滨铁路运输分院再次于12月19日补查完毕，申请恢复法庭审理，本院同日恢复法庭审理。黑龙江省人民检察院哈尔滨铁路运输分院指派检察员刘立君、尹鹏凯出庭履行职务，上诉人徐某某及其辩护人尹继军到庭参加诉讼，现已审理终结。
佳木斯铁路运输法院刑事判决书认定：
（一）2011年7月至2013年1月，被告人徐某某利用其任黑中铁监理公司哈尔滨市政道改项目监理部总监的职务便利，以其朋友赵某某之名，通过虚报考勤的方法，从黑中铁监理公司先后18次套出劳务工资计59307元。徐将其中的51000元用于偿还个人对赵的欠款，余款被徐挥霍。
（二）2013年8月至2014年4月，被告人徐某某利用其任黑中铁监理公司哈尔滨市政项目监理部总监的职务便利，以其妻子陈某某之名，通过虚报考勤的方法，从黑中铁监理公司先后9次套出劳务工资计33246元。徐将其中的15000元为自己购买一台索尼牌摄像机，余款被徐挥霍。
（三）2013年12月至2014年3月，被告人徐某某利用其任黑中铁监理公司哈尔滨市政项目监理部总监的职务便利，在本项目部聘用人员李某某未出满勤的情况下，采取为李虚报出满勤的方法，从黑中铁监理公司套取劳务工资，再以单位用钱为名让李返还10000元，此款被徐据为己有。
（四）2013年12月至2014年3月，被告人徐某某利用其任黑中铁监理公司哈尔滨市政项目监理部总监的职务便利，在本项目部聘用人员管某某未出满勤的情况下，采取为管虚报出满勤的方法，从黑中铁监理公司套取劳务工资，再以单位用钱为名让管返还5000元，此款被徐据为己有。
综上，被告人徐某某累计贪污数额为107553元。被告人徐某某所得的赃款九万余元及用赃款所购买一台索尼牌摄像机已全部缴回，现扣押于黑龙江省佳木斯铁路运输检察院。
上述犯罪事实，有经庭审质证并采信了下列证据证实：
被告人徐金福的供述；证人赵某某、陈某某、李某某、刘某甲、管某某、刘某乙、韩某某、侯某某、张某甲、郑某某、邵某某、尤某某、贾某甲、池某某、张某乙、高某某、谢某某、藏某某、杨某某、闻某某、贾某乙的证言；哈市道改项目监理部、哈尔滨市政项目部考勤表，黑中铁监理公司劳务工资单；银行个人活期明细信息、活期存款账户交易明细及取款凭条、客户交易查询单；报销粘贴单；黑中铁监理公司出具的说明；企业法人营业执照；哈尔滨铁路局企业管理和法律事务处出具的情况说明；干部调动审批表、黑中铁监理公司组织机构定员表；干部履历表及干部任免审批表；黑中铁监理公司总经理命令。黑铁监人（2011）第79号、（2013）第41号、（2014）第2号人事任免命令；黑中铁监理公司人力资源部出具的干部任免审批表、被告人徐某某的职称证书、岗位职务情况说明；被告人徐某某到案经过及扣押物品清单；指定管辖函等。
佳木斯铁路运输法院认为，被告人徐某某在担任黑中铁监理公司哈市政项目监理部总监期间，利用职务之便通过虚报考勤的方法骗取公款，其行为已构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条的规定，判决如下：被告人徐某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；扣押在黑龙江省佳木斯铁路运输检察院的赃款人民币计九万二千五百五十三元、赃物索尼牌摄像机一台，返还黑龙江中铁建设监理有限责任公司。
一审宣判后，徐某某以其所套取的公款已大部分为公支出，剩余二万余元也准备为公所用，其行为不构成贪污罪为理由，提出上诉。其辩护人提出徐某某将所侵吞的部分钱款用于单位车辆肇事、违章、更换办公室窗户、给死亡职工家属慰问金等，已为公支出，徐用赃款所购买的一台索尼牌摄像机也准备为公使用，上述款项应从徐贪污的总数额中扣除，故应认定徐贪污数额为67553元的二审辩护意见。
二审出庭检察员认为，一审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，建议二审法院维持原判。
经本院审理查明：
（一）上诉人徐某某于2011年7月至2013年1月间，利用其任黑中铁监理公司哈尔滨市政道改项目监理部总监的职务便利，以其朋友赵某某之名，通过虚报考勤的方法，从公司先后18次套出劳务工资计人民币59307元。徐将其中的人民币51000元（其中多给人民币1000元作利息）用于偿还个人对赵的欠款，余款被徐挥霍。
（二）上诉人徐某某于2013年8月至2014年4月间，利用其任黑中铁监理公司哈尔滨市政项目监理部总监的职务便利，以其妻子陈某某之名，通过虚报考勤的方法，从公司先后9次套出劳务工资计人民币33246元。徐将其中的人民币15000元为自己购买一台索尼牌摄像机，余款被徐挥霍。
（三）上诉人徐某某于2013年12月至2014年3月期间，利用其任黑中铁监理公司哈尔滨市政项目监理部总监的职务便利，在本项目部聘用人员李某某未出满勤的情况下，采取为李虚报出满勤的方法，从公司套取劳务工资，以单位用钱为名让李返还人民币10000元，此款被徐据为己有。
（四）上诉人徐某某于2013年12月至2014年3月期间，利用其任黑中铁监理公司哈尔滨市政项目监理部总监的职务便利，在本项目部聘用人员管某某未出满勤的情况下，采取为管虚报出满勤的方法，从公司套取劳务工资，以单位用钱为名让管返还人民币5000元，此款被徐据为己有。
综上，上诉人徐某某累计贪污数额合计人民币107553元。
上述事实有下列证据证实：
1.上诉人徐某某关于其利用职务之便，通过给他人虚报考勤的方法，从黑中铁监理公司先后多次套出劳务工资计107553元，其中部分钱款因公使用以及用15000元赃款购买一台索尼牌摄像机的供述。
2.证人赵某某的证言证实，2011年7月中旬，徐某某向其借款50000元，徐让赵将钱款转到徐妻陈某某的建设银行账户。事后，徐让赵在建设银行开个账户，徐每月往这个账户打工资（赵还证实其从来没有在徐某某的单位工作过），用于偿还之前的欠款，从2011年7月至2013年1月，黑中铁监理公司往此账户共计打款59307元，徐将其中的51000元清偿个人债务（多给1000元作利息），余款被徐要回的经过。
3.证人陈某某的证言证实，她没有与黑中铁监理公司签过劳动或劳务合同，即没有在徐某某的单位工作过，她始终在牡丹江市一所中学工作。陈还证实她于2011年7月份向徐某某要款50000元，陈从建设银行将此款提出后借给其外甥购房的经过。
4.证人李某某的证言证实，其退休后于2013年11月至2014年2月被黑中铁监理公司聘为工程监理期间，因停工后现场就没有监理的工作了，所以聘用单位可不再支付工资，但2014年1月徐某某让他到涵洞去施工，干了十多天。徐于2013年12月份打电话告诉他近4个月的工资照常开，称公司要用钱，让李给徐拿回10000元，李按照徐的要求，于2014年元旦期间通过建设银行给徐汇去10000元的经过。
5.证人刘某甲的证言证实，其丈夫李某某于2014年元旦前告诉她徐某某打电话说冬天的几个月工资不出满勤也给开支，但让李给徐拿回10000元，李便给徐汇去10000元的经过。
6.证人管某某的证言证实，其退休后于2013年11月末至2014年春节前被黑中铁监理公司聘为工程监理期间，在没实际出满勤的情况下，徐某某打电话告诉他近这几个月的工资照常开，称公司要用钱，让管给徐拿回5000元，管按照徐的要求，于2014年4月到哈尔滨市给徐送去5000元现金的经过。
7.证人刘某乙的证言证实，其丈夫管正东于2014年4月份向其索要5000元，称要将多开的工资送给徐某某的经过。
8.证人韩某某的证言证实，其退休后于2010年至今被黑中铁监理公司聘任为哈尔滨市政项目监理部道桥监理，项目部职工的考勤表由徐某某制作，韩曾在徐打印后的考勤表上签过字。韩还证实徐某某的妻子陈某某没有在他们项目部上过班，但从2013年8月至2014年4月，黑中铁监理公司共给陈开了9个月的劳务工资，其中一次是她与徐共同到建设银行哈尔滨铁道支行取的钱，其他几个月都是她取出钱款后转交给徐的经过。
9.证人侯某某的证言证实，其于2013年5月被黑中铁监理公司聘任为哈尔滨市政项目监理部副总监，在此期间其单位雇佣了一些人员，但雇佣的人员里没有徐某某的妻子陈某某，况且陈也没有任何工程类证件，不符合聘任条件。侯还证实他们监理项目部没有小金库，职工也没搞过福利的经过。
10.证人张某甲的证言证实，其于2013年2月至今被黑中铁监理公司聘任为人力资源部部长，徐某某任哈尔滨市政项目监理部总监期间上报的考勤表有两种方式，一种是纸制打印的，上面有徐某某、韩某某签字并盖公章，另一种电子版的就没有签字和盖章，这两种方式都符合要求的经过。
11.证人郑某某的证言证实，其于2014年5月前就任黑中铁监理公司董事长兼总经理，徐某某所在的项目部不准设小金库，也不允许以任何理由套取监理费，他们公司及个人也没在徐的项目部报销过任何费用的经过；还证实徐某某所在的项目部职工单利死亡的第二天，郑找人劳部长邵某某、计财部长尤某某以及徐金福召开临时会议，让徐先垫上5000元给单的家属作为慰问金，事后在公司报销的经过。
12.证人邵某某、尤某某的证言证实，徐金福所在的项目部职工单利死亡的第二天，郑某某找邵某某、尤某某以及徐某某召开临时会议，让徐先垫上5000元给单的家属作为慰问金，事后在公司报销，但没找到报销票据，二人也不清楚事后如何报销的经过。
13.证人贾某甲的证言证实，徐某某曾给其丧葬费3000元，另给5000元作为慰问金的经过。
14.证人池某某的证言证实，徐某某所在的项目部不准设小金库，他们还曾清理过小金库，不允许以任何理由套取监理费；还证实不知道徐购买了一台索尼牌摄像机，如果项目部需要购置摄像机应该向公司打报告层层审批后，由公司统一购买的经过。
15.证人张某乙、高某某的证言证实，徐某某所在的项目部不准设小金库，项目部没有单独给职工搞福利的经过。
16.证人谢某某的证言证实，徐某某曾给其交纳车辆违章罚款计1000余元；还证实徐仅为他自己购买过一个乒乓球拍的经过。
17.证人藏某某的证言证实，徐某某没有到哈西客站龙葵路跨线桥工程（连续梁施工）录过像。
18.证人杨某某的证言证实，徐某某先期垫付更换办公室塑钢窗的费用已经在公司报销的经过。
19.证人闻某某的证言证实，徐某某当时到哈尔滨市政项目监理部任总监是他和党委副书记贾某甲二人研究、沟通后口头任命的。
20.证人贾某乙的证言证实，徐某某当时到哈尔滨市政项目监理部任总监是他与班子成员即总经理闻某某研究、沟通后口头任命的。
21.哈市道改项目监理部、哈尔滨市政项目部考勤表，黑中铁监理公司劳务工资单证实，上诉人徐金福在上报其项目部考勤的过程中，填报了赵某某、陈某某、李某某、管某某的出勤情况，黑中铁监理公司给予支付劳务工资的经过。
22.中国建设银行股份有限公司牡丹江支行出具的个人活期明细信息证实，证人赵某某在2011年7月13日给上诉人徐某某妻子陈某某的银行卡转账50000元，赵的此银行卡于2011年7月至2013年1月，先后18次收到上诉人徐某某所在单位存入的59307元工资。
23.中国建设银行股份有限公司哈尔滨铁道支行出具的活期存款账户交易明细及取款凭条证实，2013年8月至2014年4月，上诉人徐某某以其妻子陈某某之名，通过虚报考勤的方法，从黑中铁监理公司先后9次套出劳务工资计33246元。
24.中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行出具的个人活期明细信息及存款凭证证实，证人李某某于2014年1、2、3月均领取了工资，李于当年1月2日往上诉人徐某某的银行卡存入10000元。
25.中国建设银行股份有限公司庆安支行出具的客户交易查询单证实，证人管某某于2014年2、3、4月均领取了工资，管于2014年2月27日提取现金15000元。
26.黑中铁监理公司财务部门出具的报销粘贴单证实，上诉人徐某某所称为公更换办公室塑钢窗的费用已经在公司列销。
27.黑中铁监理公司出具的说明，证实公司超过1000元汽车维修事项需请求总经理同意办理，由定点维修公司集中结算，项目部自行维修的资金从日常项目经费支付，月末随其他费用一同报销；各监理部购置单件2000元以上设备按固定资产管理，由项目部提报申请，经过公司综合部、总经理审批后才可履行实质购置；公司在连续梁施工监理资料中，没有上诉人徐某某录制的影像资料。
28.企业法人营业执照证实，哈尔滨铁路局系全民所有制国有企业。
29.哈尔滨铁路局企业管理和法律事务处出具的情况说明证实，黑中铁监理公司于2011年1月29日改制后，由哈尔滨铁路局持有全部股份，隶属于哈尔滨铁路投资管理集团有限公司管理。
30.干部调动审批表、黑中铁监理公司组织机构定员表、干部履历表及干部任免审批表、黑中铁监理公司总经理命令。黑铁监人（2011）第79号、（2013）第41号、（2014）第2号人事任免命令证实，上诉人徐某某于2005年调入黑中铁监理公司，系该公司管理人员，干部身份，职名为工程师；2011年3月22日聘任为黑中铁监理公司齐齐哈尔分公司工程师，2013年1月8日聘任为黑中铁监理公司齐齐哈尔监理分公司工程师，2014年1月15日聘任为黑中铁监理公司齐齐哈尔分公司高级工程师。
31.黑中铁监理公司人力资源部出具的干部任免审批表、上诉人徐金福的职称证书、岗位职务情况说明证实，总监岗位是由具有工程师及以上并取得省部级颁发的监理工程师证书资质及总监资质的人担任，因此徐具有担任总监的资格和资质。徐现从事的工作岗位为黑中铁监理公司哈尔滨市政项目监理部总监，此为按照《监理规范》规定履行监理合同而设立的临时监理机构负责人。总监受公司法人代表委托履行相应职责，工程项目结束后委托自然失效。
32.黑龙江省佳木斯铁路运输检察院出具的关于被告人徐某某到案经过及扣押物品清单。证实徐是检察机关在掌握其犯罪事实后，到其单位将其抓获归案；徐所贪污的公款及用赃款购买的一台索尼牌摄像机已经全部缴回。
33.黑龙江省人民检察院哈尔滨铁路运输分院及哈尔滨铁路运输中级法院指定管辖函。证实黑龙江省人民检察院哈尔滨铁路运输分院指定本案由黑龙江省佳木斯铁路运输检察院管辖；哈尔滨铁路运输中级法院将本案指定佳木斯铁路运输法院管辖。
本院认为，上诉人徐某某身为国家工作人员，利用职务之便通过虚报考勤的方法骗取公款，数额较大，其行为已构成贪污罪。上诉人徐某某提出所套取的公款大部分为公支出，剩余部分也准备为公所用，其行为不构成贪污罪的上诉理由及其辩护人提出上诉人徐金福将所侵吞的部分钱款因单位车辆肇事、违章、更换办公室窗户、给死亡职工家属慰问金等事由已为公支出，徐用赃款所购买的一台索尼牌摄像机也准备为公使用，上述款项应从徐贪污的总数额中扣除的辩护意见。经查，上诉人徐某某通过虚报考勤套取较大数额的公款始终在其占有和控制下，具有贪占公款的主观故意。上诉人徐某某辩解称为公支出的部分款项，事后公司已给予了核销，不能据此而减少徐贪污数额的认定，且徐某某通过虚报考勤套取公款归其个人支配、占有已构成贪污既遂。故上诉人徐某某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，均不能成立。上诉人徐某某的辩护人提出徐某某无前科劣迹，主动返还全部赃款及赃物，请求法院从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。根据上诉人徐某某贪污犯罪数额、赃款返还情况、主观恶性、悔罪态度等事实情节，对其应依法作出判决。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项、第二项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八三条第一款第一项、第二款、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条第一款、第十九条第一款，判决如下：
一、维持佳木斯铁路运输法院（2014）佳铁刑初字第15号刑事判决的第二项，即扣押在黑龙江省佳木斯铁路运输检察院的赃款人民币计九万二千五百五十三元、赃物索尼牌摄像机一台，返还黑龙江中铁建设监理有限责任公司；
二、撤销佳木斯铁路运输法院（2014）佳铁刑初字第15号刑事判决的第一项，即被告人徐某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；
三、上诉人徐某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月19日起至2016年6月18日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王金良
代理审判员 王 磊
代理审判员 李 娟
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 孙 妍
（免责声明：北京刑事辩护律师王学强选编自中国裁判文书网，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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