学生：德国刑法学者一般认为，犯罪既遂既包括结果无价值，也包括行为无价值，那么，他们这里的结果无价值与我们今 天讨论的结果无价值有什么不同吗？
张明楷：就像罗克辛教授所说的那样，犯罪既遂的时候既有 行为无价值，也有结果无价值；而未遂的时候就缺乏结果无价值 而只有行为无价值。大体而言，他们在既遂犯罪意义上的结果无 价值，仅是实害结果或者侵害结果；也不排除在某些犯罪中包括 具体的危险结果。但是，按照结果无价值的立场，未遂犯都是具 体的危险犯，而具体危险本身也就是一种结果；即使将未遂犯看 做是一种抽象的危险犯，结果无价值论者也认为此时存在一种结 果。结果无价值不可能将行为造成的危险状态排除在结果之外， 否则，结果无价值的主张者又怎么去解释未遂犯、中止犯呢？ 学生：那抽象的危险犯的结果是什么呢？
张明楷：用山口厚教授的观点来看，相对而言，抽象的危险 犯的结果要较具体危险犯的结果缓和一些。事实上，有些抽象的 危险犯的结果也可能是侵害结果，如侮辱罪、诽谤罪被认为是抽 象的危险犯，但一般来说，行为所造成的是侵害结果。我认为未 遂犯是具体的危险犯，不是抽象的危险犯。
学生：我国的动机犯可否理解为德日刑法中的倾向犯？例 如，我国的投降罪中规定了 “贪生怕死”，一些渎职犯罪中规定 了 “徇私”等反映行为人主观情况的要素。动机与倾向都是一种 较故意更为深远的心理状态，很难对二者予以区分。在德日，结 果无价值论者一般不承认倾向犯，那么，立足结果无价值的立 场，在我国是否也应拒绝承认动机犯，将传统观点中“贪生怕 死”、“徇私”等动机，解释为不具有独立意义的故意的标志？ 张明楷：动机与倾向并不相同，倾向犯强调满足内心的某种 倾向，而动机不是。例如，投降罪中的“贪生怕死”旨在说明行 为人为什么投降，基于什么样的动机投降。难道你的意思是，强 制猥亵罪中的满足性欲的倾向也是一种动机？
学生：我觉得完全可以将强制猥亵罪中“满足性欲的倾向” 理解为一种动机。结果无价值论先否定了倾向犯，后又承认了动 机犯，将某个内心的动机认定为一个罪的构成要件要素，这是不 是有些不合适呢？是否可以认为“贪生怕死”只是表明投降罪是 故意犯罪，并不是一个独立的主观的构成要件要素。依据您的观 点，渎职罪中“徇私”的作用是将由于法律知识不足、政策水平 较低的过失渎职行为排除在外。这似乎也意味着“徇私”仅具有 明不故意的作用，并不是一个独立的主观构成要件要素。
张明楷：在对《刑法》第399条进行文理解释的时候，就会 发现，这一条已经使用了几个“故意”，如果“徇私”仅具有提 示故意的作用，就不一定解释得通。结果无价值论的立场并不反 对主观要素，而是旨在将这些要素尽可能归入有责层面的要素， 而不是归入不法层面的要素。
学生：动机是责任要素，还是不法要素？
张明楷：当然是责任要素了。从法益侵害的角度来讲，徇私 枉法罪中，将无罪判有罪的，无论是过失还是故意，不法都是一 样的。只是立法者认为，如果是出于政策水平不高、法律知识不 足等原因致使无罪判有罪的，那么就不对行为人进行谴责；但如 果是出于徇私的动机，就要谴责。
学生：伪造货币罪中要求的“使用的目的”，是责任要素吗？
张明楷：我主张“使用目的”是责任要素。一般来说，结果 无价值论者将故意、过失、目的等主观要素都纳入责任要素。但 也不能一概而论，例如，山口厚教授将非法占有目的中的排除意 思纳入主观违法中，而将利用意思归入责任中。各种构成要件要 素到底是责任要素还是不法要素，它们的作用、功能、机能是什 么，行为无价值论与结果无价值论具有很大的分歧，但也有相同 之处。例如，两种理论都认为，行为、结果等是违法要素，违法 性认识可能性、期待可能性是责任要素。所以，这两种理论的争 议点在于对故意、目的等要素的归属，行为无价值论者均将这些 要素认定为主观的不法要素，而结果无价值论者则一般将其认定 为责任要素。
学生：有的学者认为，构成要件的判断应是从主观到客观的 判断。例如，被告人本来想剌被害人的手背，但是被害人在躲避 的时候却被剌中了心脏，这个时候，构成要件的判断过程是，先 判断被告人主观上的伤害故意，再判断客观上是否存在伤害的事 实。也就是说，这个时候，构成要件符合性的判断是从主观到客 观的。您觉得这样的观点正确吗？
张明楷：在你说的这个案子中，怎么能从主观到客观去判断 呢？首先，这个行为本来就是一个杀人行为，行为导致了被害人 的死亡，怎么会不是杀人行为呢？接着要判断是否能够用故意杀 人罪来谴责行为人。这就要査明被告人是否有杀人的故意，但本 案中没有杀人的故意，而是伤害的故意。有了伤害的故意，就应 该认定为故意伤害致死。所有致人死亡的行为，在客观上都是杀 人行为，然后再由重到轻判断行为人的主观责任：首先看被告人 是否有杀害的故意，如果有的话就是故意杀人罪；没有杀害的故 意，再看被告人是否有伤害的故意，如果有的话，就是故意伤害 致人死亡，当然以对死亡具有预见可能性为前提；要是没有伤害 的故意的话，再看被告人是否有过失，没有的话，就是意外事 件。必须强调的是，在行为致人死亡的情况下，以上四种不同的 责任形式所造成的违法侵害都是一样的。
学生：现在的行为无价值论者认为，既然刑法的基础是功利 主义，刑法的目的是保护法益，那么，不法就应该作用于人的意 思，将故意认定为不法，这更能够保护法益。您如何看待这种 观点？
张明楷：行为无价值论者这样认为的原因在于，既然刑法禁 止的是违法，那么处罚的程度就应该全部和违法对应起来。于 是，所有涉及处罚大小的要素就都纳入违法中，这样的话，责任 就没有了分量、也没有了轻重。但我认为，行为人故意杀死被害 人与过失致被害人死亡的刑罚之所以不同，就在于二者的责任程 度不同，这也是行得通的。实际上，行为无价值论者提出的责任 一点分量都没有的观点是说不通的。例如，行为无价值论者也认 为责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性是责任要素，但 这些要素也有程度轻重的区别。比如，我们常说“明知故犯，罪 加一等”这样的话，其实也说明孓没有违法性认识的可能性的人 与具有违法性认识可能性的人的责任程度是不同的。
要分出行为无价值论与结果无价值论孰对孰错，其实是很难 的。在某种意义上，逸择了哪一种立场就是选择了哪一种价值 观。刑法中的行为无价值论与结果无价值论的争论，与伦理学界 行为功利主义与规则功利主义之间永无止境的争论是一样的。
学生：据说威尔釆尔是第一个提出行为无价值论的人。那 么,在他之前是否就没有行为无价值论？
张明楷：在威尔釆尔之前有没有行为无价值论，这可能不是 个很好回答的问题。可以肯定的是，在他之前，刑法理论主要坚 持结果无价值论。威尔釆尔将之前的通说作为一种批判的对象, 将其归纳为结果无价值论，而将自己的观点命名为行为无价 值论。
学生：小野清一郎先生认为故意是责任要素，那是否说明他 釆取了结果无价值论的立场？
张明楷：小野先生及他的学生团藤重光博士等学者，在判断 违法的时候，虽然不考虑故意与过失，但却将伦理、道义等作为 违法性判断的指标。至少在这一点上，他们与结果无价值论的主 张并不相同。本来，最早的行为无价值论者强调判断违法性时应 该考虑伦理违反。到了威尔采尔的时候，又提出违法的判断应该 考虑社会的相当性。但是，现在的行为无价值论者，根本不承认 违法的判断应该考虑伦理与社会相当性。当前的行为无价值论者 一般认为，违法就是违反了保护法益应该遵守的那个行为准则、 那个规范。既然这个规范是保护法益所要遵循的规范，所以，只 要违反了规范就是违法。即使在特定的情况下，违反了规范反而 保护了法益，也是不允许的。因为规范就是为了保护法益而制定 的。行为无价值论为什么对偶然防卫要定罪呢？因为违反了不得 故意杀人的规范，即使结果是救了人，但是也违反了规范。这就 是现在的行为无价值论最核心的观点。
结果无价值论认为，既然刑法的目的是保护法益，那么，就 应该对是否发生法益侵害做很具体的判断。如果没有侵害法益， 就不违法。至于有的结果无价值论者认为偶然防卫是未遂犯罪， 也是从结果的角度讲的。他们强调的是，在当时的情况下，偶然 防卫的行为具有致人死亡的具体的危险，只是很偶然地保护了法 益，就是说意外地没有造成法益侵害。这与未遂犯中由于意志以 外因素而没有发生死亡结果是一样的道理。当然，也有彻底的结 果无价值论者比如前田雅英教授，认为偶然防卫是完全无罪的。
虽然行为无价值论者把故意拿到了违法中去，但故意作为主 观的违法要素，还是要和客观的违法要素分开的。因为不分清楚 客观的构成要件要素和主观的构成要件要素是不行的。比如，故 意就不可能是对所谓的主观的构成要件要素的认识，只能是对客 观的构成要件要素的认识。可见，他们还是区分了主客观的构成 要件要素。但是，在行为无价值论那里，行为要是没有故意或者 过失的话，就不违法，那些没有故意、过失的行为就只能算作一 种一般意义上的危险，不能被阻止或对其进行正当防卫，而只能 避险。这里就有问题了。按照这种观点，一个严重的精神病患者 在杀人的时候，因为没有故意，我们不可以阻止，只能进行紧急 避险。而结果无价值论认为此时的行为是违法的，可以对他进行 正当防卫。当然，结果无价值论在讨论正当防卫的必要性时，并 不是说碰到任何精神病人杀人，我们都要防卫。在这里，我们也 可以不提防卫，只讨论到底可不可以阻止、制止这种行为？如果 这个行为是合法的行为，那我们是不可以制止的。别人在食堂吃饭，你过去说“不能吃了！”这行吗？当然不行。吃饭是合法的。 那对法律所放任的行为可不可以阻止呢？既然是放任的行为，也 就不能阻止。国家都放任了，.我们凭什么阻止呢？凡是我们可以 阻止的，我觉得都是可以评价为违法的行为，否则我们阻止的理 由是什么呢？行为无价值论在这个问题上拐了一道弯——我们不 可以阻止、不可以防卫，但是可以针对本人进行避险。
学生：有部分行为无价值论者，将故意分为构成要件的故意 与责任的故意，这两者到底有什么区别？
张明楷：构成要件的故意，强调故意的内容是对构成要件事 实的认识；责任的故意是对行为人的谴责与主观归责，这里的故 意内容是对违法性的认识。我觉得这样的划分有时候也会导致不 合理的结果。例如，在假想防卫的案件中，大谷实教授认为这个 时候行为人具有构成要件的故意，但只有过失的责任，于是最后 就只能认定为过失。
学生：这部分学者也将过失划分为构成要件的过失与责任的 过失吗?
张明楷：他们的确也是这样划分的。构成要件的过失是按照 客观的一般人的标准判断的，责任的过失按照行为人个人的主观 标准进行判断。
学生：您刚才提到，行为无价值论认为，行为违反了规范， 即便保护了法益也是违法的；那么，从结果无价值立场来看的 话，是否认为违反了规范就一定有法益侵害？比如，在判断运输 老虎的行为是否构成非法运输国家重点保护的珍贵、瀕危野生动 物及其制品罪时，只要没有得到相关的批准，是否就一定具有法 益侵害性？
张明楷：这涉及对非法运输国家重点保护的珍贵、瀕危野生 动物及其制品罪构成要件的解释。这个罪保护的法益是什么？是 抽象的危险犯还是具体的危险犯？如果认为是抽象危险犯，就会 认为，只要没有相关部门的批准，就应该拟制为破坏了珍贵、濒 危野生动物的资源。但如果将这个罪解释为具体的危险犯，就不 能这样认为了。这个时候应该具体判断行为是否存在侵犯相关法 益的具体危险。比如，一只母老虎发情了，为了能够赶在发情期 内运往外地进行交配，在没有获得批准的情况下将其运输的，是 否构成这个罪，就必须具体判断这样的行为是否存在侵害野生动 物资源的具体危险。实际上，这种行为只是侵害了相关部门的权 威，并没有侵害野生动物资源法益。国家机关的权威是否值得用 刑法保护，也是存在疑问的。反过来也就说明，把这个罪当作抽 象的危险犯是有问题的。因为，只要把这样的犯罪当作抽象的危 险犯，那就很容易把这些犯罪变成保护行政机关的权威的犯罪。
滥伐林木罪也是一样的。比如，农民承包了一片山林，某天 发现山上有14棵松树死了，就把死松树拔掉，栽上了 14棵小松 树。我们现在很多地方将类似的案件都定了滥伐林木罪。即使认 为滥伐林木罪是抽象的危险犯，也不能将这样的行为认定为犯 罪。因为无论如何也不能将砍掉死树、补栽树苗的行为拟制为破 坏了森林资源。
这样的罪还包括非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，非法 收购、运输、加工、出售国家重点保护植物制品罪。曾经发生过 这样的案例，一个村里有一棵三百多年树龄的古树，当地林业部 门在树上挂了一个牌子，把树认定为国家保护的珍贵树木。结果 某天台风一吹，这棵树被连根拔起。村民知道这棵树是受保护 的，看见以后也不敢动。一个星期以后，树叶都黄了，树死了。 村民跑到村长那里问，这树怎么办？村长说，卖了吧。结果，村 里挖树、卖树以及买树的7个人都被定了罪：有的被定了非法釆 伐国家重点保护植物罪，有的被定了非法运输、出售国家重点保 护植物罪。在这个案例中，树都死了，怎么还有采伐行为呢/ 进行违法阻却事由判断的时候，行为无价值论判断行为是否 违反了规则。只要违反了规则，就肯定是违法的，至于既遂还是 未遂，是另外一码事。.结果无价值论主张不能只看规则，而是要 求具体地判断行为是否侵害了法益。
学生：站在结果无价值的立场，一般来说责任是主观的，违 法是客观的。但是，川端博先生在讨论共犯问题时指出，违法是 行为的，责任是行为人的。您觉得这样的观点正确吗？
张明楷：什么叫行为的，什么叫行为人的？行为意思、故 意、过失是行为的，还是行为人的？根据结果无价值论的立场， 违法是客观的、责任是主观的，这个说法“大体”是成立的。就 结果无价值论的立场而言，违法由客观事由决定。当然，部分结 果无价值论者也会认为特定的目的等也能表明违法程度，但仍主 要靠客观事实来判断有无法益侵害。总的来说，在不主张主观的 违法要素的结果无价值论者那里，违法的确是客观的。不过，也 不是绝对的，因为在结果无价值论那里，与故意不同的行为意志 也可能是表明违法的要素。在此意义上说，客观也并非绝对客观 的。关键是如何理解责任是主观的这句话。责任是主观的，并不 是说所有的责任要素都是装在行为人脑子里的东西。比如，责任 年龄是个再客观不过的东西了。将期待可能性说成纯主观的要素 也不太合适，因为现在是很规范地判断可否期待行为人当时做些什么。所以，只要不把这里的主观理解为大脑里的东西，而是强 调责任要素与人的意思有关就可以了。
学生：当下，部分学者在讨论罪责评价的客观化。您是否认 为应该客观地判断意思自由和控制能力？
张明楷：从违法性认识的可能性、期待可能性逐渐纳入规范 的责任要素，而将故意、过失、目的、动机都当作违法的构成要 件要素这两点来看，责任的确是越来越客观化。
学生：那么，是否可以认为刑法学在发展过程中，力图寻找 一些客观的标准来判断主观的东西？
张明楷：更准确的说法是，力图对主观事实与客观事实进行 规范的判断。
学生：二元论的行为无价值论者是否都不承认危险结果呢？ 张明楷：不一定。至少很多人都承认具体的危险是结果。即使在德国，大多数学者都认为具体的危险就是结果。
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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