张明楷：西班牙马德里自治大学的一名刑法学教授（Marmel Cancio Melia教授）在清华大学明理楼的讲座中提到十个经典案 例，这些案例触及了客观归责理论的各个方面。今天，我们可以 就这十个案例进行讨论。
第一个案例非常的古老，我们也经常会在德国学者的教科书 中看到：叔叔有万贯家财，只有一个侄子是他的合法继承人。侄 子想继承叔叔的遗产，就建议他的叔叔每天外出散步。实际上， 侄子经过多方调査，发现叔叔散布的沿途有很多树林，当地又多 有暴风雨等伴随闪电雷鸣的天气，侄子希望叔叔在外出散步途中 被雷电击中身亡。在这个案件中，侄子劝叔叔散步的行为是不是 谋杀？
第二个案例是，一个爱好海洋生物学的企业家对螃蟹很有研 究。他非常清楚自己的企业排出的污水会造成河中的螃蟹死亡。 当地法律明确规定，禁止对生态环境造成这样的损失，但他的企 业通过合法途径拿到了排污许可和其他证照。该企业家是否对企 业造成的环境污染负责？
第三个案例是雅科布斯编的：一个建筑专业的学生在一个建 筑工地勤工俭学，工地老板让他混合一种水泥盖房顶，这名建筑 专业的学生立即发现水泥配方有问题，尽管他明知用这样的水泥 盖房顶，房子不久之后就会塌掉，但他怕别人说他自以为是，就 什么也没有说。这座房子建好以后被当地幼儿园使用，后来房顶 塌方砸死了几个孩子。
第四个案例：公司的老板让他的会计将总收入的一部分拿出 来汇到纽约的一个账户。这名会计通过电脑操作，使这笔钱汇走 但却不计入账，这种做法违反了税法的相关规定。会计的行为是 否构成犯罪？
第五个案例：有一个贩卖海洛因的商贩，将海洛因卖给了一 名顾客。贩卖的人自己并不知道海洛因有问题（例如，纯度太 高，有致命的危险），而买海洛因的人注射后当场死亡。
第六个案例：两个陌生人在夜店里认识后，在未采取保护措 施的情况下发生了性关系，其中一个是艾滋病患者，他担心讲出 实情会破坏二人之间当晚的气氛，就故意对同伴隐瞒了这一点， 结果他的同伴染上了艾滋病。
第七个案例：甲用匕首攻击乙，致乙重伤，但伤势并不能导 致死亡结果，但乙被送到医院后，医生用错了药，乙当场死亡。
第八个案例：有一个专门治癌症的医生给10个病人治病， 这个医生不具有做人体实验的资格和实验条件，但他觉得自己的 灵感很准，就将一种治疗别的疾病的药拿来给一部分病人用，认 为这样就能治好他们的癌症。他对另一部分病人仍按照正常的方 法治疗。在这个治疗过程中，他对病人什么都没有说。他的行为 显然违反了临床的审批程序，也违反了患者的知情权。一段时间 之后，10个病人中有8个人死了。根据以往的研究数据，如果对 10个人正常治疗，死亡率是10个人中死亡4个。在法庭上，医 学专家出庭作证时表示，很难证明这8个人中到底哪个人是正常情况下罹患癌症而死，哪个人是由这名医生的人体实验而死。
第九个案例：在一个人数很少的小镇，有对夫妻天天吵架。 有一天，丈夫去镇上的药店购买大量的灭鼠药，药店的人明明知 道这个人的房子很小，根本就没有老鼠，买药的人很可能要用这 些老鼠药来杀他妻子，但卖药的人仍然把大剂量的老鼠药卖给这 位丈夫6结果丈夫用这些老鼠药毒死了他的妻子，并且自杀。
第十个案例：屋主度假回来，发现几个贼在搬他的东西，他 看到贼打算搬走的东西很多，但开的车却很小，估计这些贼要分 好几次才能将东西全部搬完。最让他生气的是，他看到贼打开了 他最喜欢的一瓶白兰地酒。趁着贼将第一批东西开车搬走以后， 他回到自己的房间，在那瓶白兰地酒中放入了毒药，希望贼再回 来的时候喝下，同时他还报了警。根据他说的情况，警察悄悄地 来到了案发现场，等待这群贼回来。屋主怕警察误喝白兰地，就 告诫千万别喝白兰地，他在里面投了毒。在这个案件中，屋主投 毒的行为是不是已经构成了故意杀人罪（预备）？
学生：西班牙教授在讲座中表示，如果不用客观归责理论， 第一个案例中因为侄儿有谋害叔叔的意图，他的行为可以构成杀 人罪。
张明槽：我觉得即使不用客观归责理论，这个案例中侄儿的 行为也不构成犯罪。倘若认为只有使用客观归责理论才能解决这 个案件，说明之前的理论有两个问题：第一，不是从客观到主观 来认定犯罪。例如，在分析这个案件时，竟然会首先分析侄子想 要杀害叔叔这一点。第二，缺乏对实行行为定型性的分析。以 前，刑法中因果关系理论釆取的是条件说，那么，只要行为是引 起结果的条件，就当然肯定了因果关系的存在。之前的条件说缺乏对行为的限定，也就是说，要强调实行行为的定型的，只有一 般情况下某种行为会导致结果，才能肯定行为与结果之间存在因 果关系。只要采取对实行行为进行限制的条件说，就可以解决第 一个案例中的问题了。
学生：如果叔叔在散步的过程中遇到雷雨天的话，还是会增 加死亡的危险的，这种危险的增加也符合我们日常生活的常识， 难道不能把让别人在雨天到密林散步的行为认定为实行行为吗？
张明楷：虽然常识告诉我们，不能在雷鸣闪电中进入密林， 因为在一定程度上还是有可能被闪电击中的，但比起用刀捅、开 枪射击等手段来，这种被雷电击中而死亡的仍然是一种概率很小 的事件。如果侄子知道离叔叔散步的山路不远处有一个洞，洞里 住着几只老虎，侄子欺骗叔叔洞中有奇花异草什么的，叔叔在洞 口被老虎吃掉的话，侄子的行为当然构成故意杀人罪，因为在这 种情况下，走到老虎洞口被老虎吃掉的概率还是很高的。虽然从 表面上看，侄子既掌控不了老虎是否出来吃人，也掌控不了电闪 雷鸣是否击中人，但两者发生的概率还是截然不同的，前者有杀 人的实行行为，后者就没有了。
学生：根据客观归责理论，在第一个案例中，侄子的行为创 造的仍是一种被允许的风险，所以侄子的行为就不可能是犯罪。
张明楷：侄子的行为就没有致人死亡的危险，还有什么必要 讨论“被允许的风险”？我觉得当前，“被允许的风险”这种提法 已经泛滥了。比如，我们一说开车上路，就说这是一种被允许的 风险，但只要司机按照交通规则驾驶，开车就是没有任何刑法意 义上的危险的行为。
学生：根据客观归责理论，第二个案例中的这位企业主通过 合法的途径得到了排污许可。虽然他具有特殊的知识，知道排污 会致河里的螃蟹死亡，但他并没有制造不容许的风险，所以他的 行为并不构成犯罪。
张明楷：这个案例和雅科布斯在教科书中列举的一个毒蘑菇 案很像。雅科布斯举的案例中，厨师并不知道某种蘑菇有毒，他 把这种蘑菇做成菜以后让服务员端给顾客，恰巧这名服务员有相 关的生物学知识，知道这盘菜中的蘑菇有毒，但他还是把这盘菜 端给了顾客。德国学者罗克辛认为服务员的这种行为构成犯罪。 我也觉得这种行为至少构成帮助犯。
学生：是片面的帮助犯吗？
张明楷：我认为，在共同犯罪中，正犯并不一定要有犯罪故 意，即使正犯仅是过失或者是意外，帮助犯也还是可以构成故意 犯罪的。在这个毒蘑菇案中，我觉得正犯应该是那名厨师，但他 仅是过失犯罪或者意外。
学生：在排污案中，那名企业主的行为恐怕都不算行政违 法。有专门的排污管理部门对排污进行管理，只要在排污许可证 上允许的时间、地点、数量范围内排污，即便造成了环境污染的 结果，也不能构成犯罪吧？
张明楷：在现代社会，某企业排放的污染物到底对环境有多 大的危害，环保部门不可能毫不知情吧？环保部门明知发放了排 污许可后，一旦排污就会导致人畜死亡，怎么还可以去发放呢？
学生：排污许可的发放应该仅涉及一个形式审的过程，一般 相关部门只是根据企业申报的排放物质来形式地判断是否能够发 放排污许可证。
张明楷：如果按照你说的，排污许可仅是一个形式审，倘若 企业主谎报排放物质，取得了一个排污许可证，结果排出的污染 物致人死亡了，难道这样的行为不是犯罪？我觉得这个排污许可 到底是通过什么途径取得的，还是很重要的。要是通过欺骗手段 取得的，排污的行为就是非法的。
如果某些人有一些特别的知识，能够通过一些平常看起来很 正常的行为犯罪，把这些行为通过一种理论认定为无罪的话，恐 怕并不合适。倘若毒蘑菇案中的那名服务员专门从市场上挑出有 毒的蘑菇送进餐馆，让厨师做给别人吃，难道他只要说上一句 “反正这种蘑菇在市面上是允许买卖的”，“反正这家餐厅允许把 这种蘑菇做成菜”，就因此无罪了吗？
学生：如果给第二个案例中的企业主定罪的话，是不是会出 现这种情形：企业主的这个行为在行政法中没有违法，但在刑法 中却是犯罪？
张明楷：我觉得关键就是，凭什么说这样的行为在行政上是 合法的？这个问题的回答可能和各国行政法中的栢关规定有关。 我觉得在中国，如果企业主通过谎报排放物质而骗取排污许可后 排污，并导致重大结果的，这种行为不可能合法，无论在行政法 上，还是在刑法上。在这个设定的案例中，死亡的是螃蟹而已， 倘若发生了像日本水俣病那种悲惨的结果，难道也不定罪吗？
学生：在案例三中，那名建筑专业的学生应该负刑事责 任吗？
张明楷：这和我刚才讲的那个毒蘑菇案有区别吗？我感觉两 个案例中涉及的原理是一样的。如果这个案件中的老板知道水泥 的配方有问题，这名学生应该是帮助犯。难道老板不知道水泥的 配方有问题，这名学生就无罪吗？我曾经写过一篇题为《共犯对
正犯故意的从属性之否定》的论文，发表在《政法论坛》2010 年第5期。我在文中举过一个例子：咖啡厅老板与某人有仇，仇 人经常光顾这家咖啡厅。某日，老板预料到仇人可能要来，就先 在一杯咖啡中下了毒，他对一名员工说出了实情后，要求这名员 工在客人来时把这杯毒咖啡递给自己。结果过了很久仇人才来， 当时咖啡厅老板去接待仇人时，完全忘了毒咖啡的事情，但员工 还是将毒咖啡递给老板，后来仇人喝了毒咖啡身亡。老板在递给 客人咖啡时，老板的行为客观上直接导致了被害人死亡，所以他 的行为才是正犯行为。在老板当时有杀人故意的情况下，毫无疑 问，这名员工是故意杀人罪的帮助犯；但在老板当时没有杀人故 意的情况下，无论从哪个角度看，员工也没有支配整个因果流 程，而且员工的主观上也没有间接正犯的故意，只有帮助犯的意 思。德国刑法理论可能认为，老板的行为构成过失致人死亡罪， 员工无罪，也可能认为员工构成过失致人死亡罪。我认为，他们 之所以会得出这样的结论，与他们将故意放在构成要件内讨论息 息相关。根据共犯从属性理论，共犯的成立需要正犯行为符合构 成要件且违法，这就要求正犯必须有犯某个罪的故意，才能成立 共犯。在咖啡厅老板没有犯杀人罪的情况下，这名员工也就不能 构成杀人罪的帮助犯了。而我认为，故意不是违法要素，只要正 犯的行为在客观上符合了构成要件且违法就可以了，并不需要正 犯有犯罪故意，所以，在这个案件中，即使咖啡厅老板当时并没 有杀人故意，也不妨碍员工成立杀人罪的帮助犯。具体来说，我 首先要看客观上行为是不是会导致结果，导致结果发生的行为就 是正犯行为；接着再看实施这个行为的人有没有故意，正犯是故 意，还是过失，甚至意外事件，也不妨碍其他共犯的认定，因为
在正犯的行为已经具有不法的前提下，共犯的行为也就有了不 法，在这种情况下，不法可以连带，但责任需要个别判断。
学生:•在第四个案例中，因为最后负责签单的不是这名会 计，他只是负责汇款，所以他并不为增加逃税危险负责。可以这 么理解吗？
张明楷：我觉得这个案例中涉及的问题与第三个案例没多大 区别。如果这家公司的老板知情，老板是正犯，会计就是共犯。
学生：如果这名会计是按照老板的要求做的，那么，他还构 成逃税罪吗？
张明楷：这名会计通过电脑进行逃税转账，这种行为与公司 会计、出纳做假账的行为有何不同？他不也是把公司的收入不入 账吗？难道公司老板要求逃税的命令是法令不能违反吗？当一个 企业的上司要求下属杀人的话，难道下属就无罪了吗？
实际上我们国家就发生过一起类似的案件：一名公司会计擅 自做主，帮公司逃税120万，公司的老板对此毫不知情。虽然老 板不知情，这个行为不能构成单位犯罪，但我觉得可以按照自然 人偷税来定罪量刑。
学生：第五个案例如果发生在我国的话，卖毒品的人卖出的 毒品致购买人服用后死亡的，要定故意杀人罪吗？
张明楷：如果卖方不知道海洛因有问题，怎么能认为他有杀 人的故意呢？在我国，不可能定故意杀人罪。再说，在实践中， 假如一个吸毒的人因为吸毒死了，司法部门都会认为这是吸毒者 自己吸毒所致，根本不会认为这是杀人案件。
你们认为第六个案例无罪吗？
学生：西班牙教授在讲座中提出，如果只是一夜情的话，被 害人应自我答责，被告人无罪；但如果双方是夫妻关系或稳定的 情人关系，患病一方就有义务说明自己有艾滋病，如果不说实情 导致对方感染的话，就构成故意伤害罪等相关犯罪。他当时举了 一个德国的判例，案件中的被告人与被害人存在稳定的情人关 系，双方有书面保证过不给对方带来危险，结果一方患了艾滋病 后未告知另一方，导致另一方也患上了艾滋病，法院认为在这种 情况下，患病一方的行为构成犯罪。
张明楷：根据社会一般观念，被害人实施的行为比较危险， 但被害人仍自冒风险实施了这样的行为，在这种情况下，我们才 会讨论他是否对自冒风险的行为自我答责。西班牙、德国刑法学 者之所以会得出一夜情中被害人被传染艾滋病要自我答责这样的 结论，或许与艾滋病较多有关系。如果艾滋病较为普遍的话，社 会一般观念会认为一夜情极有可能会患上这种病，一夜情可能是 一种比较危险的行为；出去一夜情的人当然也就会知道自己有很 大的罹患艾滋病的风险了，如果他自己在明知风险的情况下仍无 所顾忌，才会涉及他是否要自我答责的问题。但如果我们的社会 没有那么多的艾滋病，社会一般观念并不会认为一夜情是一种十 分有可能患上艾滋病的行为，被害人出去一夜情时往往也不会意 识到这是一种有生命危险的行为，在这种情况下要被害人自我答 责，我觉得并不合理。
我刚上研究生的时候和别人讨论过这样一个案件：一个男的 把一个女的用了，但女方仍缠着男方不放，男方对女方很不耐 烦，并没有要同对方和好的意思。时间一长，女方也就因爱生 恨，在她得知自己得了乙肝之后，就去找男方，她说“我再也不 纠缠你了，但你能不能最后吻我一次”。男方同意以后与女方接吻，结果后来男方也得了乙肝。我当时就认为女方的这种行为构 成故意伤害罪。男方肯定不会想到一个吻就要患病，怎么能让他 自我答责呢？
再回到第六个案例来。我认为这样的案件要是发生在我国， 还是应该定故意伤害罪的。这与每个国家的具体国情息息相关。 如果一个地区艾滋病发病率较低，一夜情中一方患了艾滋病就必 须把实情告知另一方，因为在这种情况下，一般人根本不会意识 到接下来的行为是很有风险的。相反，如果一个地区的艾滋病发 病率较高，甚至较为普遍，一夜情中患病的一方即使不把实情说 出，对方也会意识到这一点，在这种情况下对方还毫不防备的 话，就有讨论被害人是否自我答责的大前提了。
学生：即便现在在我国艾滋病的发病率还不普遍，但通过媒 体宣传等途径，事实上还是有很多人都已经意识到有艾滋病的 存在。
张明楷：现实生活中艾滋病的发病率较低，即使媒体宣传过 这种病，人们也对这种传染病有一些了解，仍不能说社会一般人 已经普遍认为，一旦出去一夜情的话，就很有可能被传染。
另外，我觉得即使在艾滋病多发的国家和地区，发生与第六 个案例类似的情况也不能均毫不怀疑地认为被害人应该自我答 责。因为对方如果不告诉实情，另一方也不好开口问。如果问的 话，对方一旦没有艾滋病，就很有可能认为问的一方在侮辱诽 镑，基于这个原因，一般人恐怕也就会闭口不谈。总Z，在这个 问题上，还需要进一步探讨是否能适用被害人答责。
学生：传染艾滋病一方的行为人构成的是故意伤害罪还是故 意杀人罪？
张明楷：我觉得定故意伤害罪就可以了。因为患这个病之 后，并不是马上死亡，通过治疗等手段可以维持较长时间。
学生：第七个案例貌似不需要客观归责理论也可以解决。相 当因果关系说认为在这种情况下，行为和结果的发生之间不具有 相当性，因为没有因果关系；当前的条件说认为这种情况禁止 溯及。
张明楷：的确是这样的。
学生：西班牙教授认为在第八个案例中，根据客观归责理 论，这样的结果不能归责于医生的行为。也就是说，这名医生不 对死亡结果负责。但医生在既无资质、又无条件的情况下进行医 学实验，从一般情况来看，也产生了更多的死亡人数，怎么就无 罪了呢？那罹患绝症的病人不就都可以拿来做医学实验了吗？
张明楷：我觉得并不是所有的客观归责理论都会得出他那样 的结论。因为客观归责理论内部还存有不少争议。在判断是否制 造了不被允许的危险，这个危险是否已经现实化这个问题上，可 能每个人的判断并不一样。我觉得在这个案例中，这名医生在没 有资质、没有条件的情况下，将有未知风险的药用在绝症患者身 上，他这样的医疗实验行为导致患者死亡的人数是正常情况下的 两倍，就应该肯定他的行为有致人死亡的危险，他要为8名死亡 患者中的.4人的死亡负责。
学生：西班牙教授认为这样的结果不能归责于行为的理由 是，根本没办法证明哪个人的死亡是由医生非常规的医疗行为导 致的•，换句话说，虽然一般情况下只会死4个人，这种情况下死 了8个人，但这8个人的死亡到底是癌细胞扩散所致，还是医生 的非吊规医疗所致，这一'点还是有疑问的。
张明楷：如果是你说的这种情况的话，条件说就能解决这个 问题，没有前行为就没有后结果，现在的情况是，没有前行为仍 可能会有后结果，所以根据条件说，就可以认定行为和结果之间 没有因果关系。难道还需要其他理论解释吗？此外，如果说不能 证明具体哪些人的死亡是由他的行为造成的，这只是证据或者证 明问题，而不是客观归责问题吧。
学生：案例九中，卖药的行为构成故意杀人罪的帮助犯吗？ 张明楷：我同意西班牙教授对这个问题的看法，在这种情况 下，因为杀人的危险并不紧迫，还是可以将卖老鼠药的行为认定 为中立行为而不定罪。但如果行为人把自己的妻子带到店门口， 告诉卖药的人自己买葯就是要毒死妻子，倘若在这种情况下卖药 的人还卖药的话，他的卖药行为就不能认定为中立行为了。这时 还是有比较紧迫的危险的。就好比雅科布斯举的那个例子一样， 两个人在斧头店门口打架，一方斗败了以后急匆匆跑进店内，要 求店主卖给他斧头砍人，此时杀人的危险迫存眉睫，卖给斧头的 行为就肯定是故意杀人罪的帮助行为了。
学生：您觉得第十个案例发生在我国的话，要怎么处理呢？ 张明楷：实际上，我国还真发生过一起类似的案例：一个小 偷经常到一家人家里偷东西，每次偷东西都会偷喝这家人的咖 啡。后来屋主就在自家咖啡里下了毒，结果小偷又籴的时候喝下 了毒咖啡死了。这样的案件确实有争议的地方，比如屋主在自家 咖啡里放什么东西都是无可非议的，因为房子是自己的，东西也 是自己的，在自己的支配领域处分自己的财物天经地义。但是小 偷经常光顾，屋主显然是为了毒杀小偷的，小偷又不是老鼠，毒 死了也没关系，还是有定故意杀人罪的可能性的。
张明楷：西班牙教授举的十个案例已经全部讨论完了。我再 给你们举一个案例吧。行为人本来仅想伤害被害人，将被害人打 昏后，行为人误以为打死了被害人，为了毁灭罪证，行为人将被 害人拖到水沟里，结果经尸体检验被害人是被淹死的。按照因果 关系或者客观归责理论，该如何处理这个案件？
学生：在这个案子中，被害人的死亡结果与行为人的伤害行 为之间又介入了其他行为，似乎可以阻却行为人之前的伤害行为 与被害人死亡之间的因果关系。
张明楷：那这样的行为构成故意伤害致人死亡吗？
学生：我觉得肯定不能构成故意杀人罪，因为行为人在伤害 被害人时，也没有杀人的故意，后来又以为被害人已经死亡了， 也不存在杀人的故意，所以他始终没有杀人的故意。在行为人实 施完伤害行为而误以为被害人死亡以后，也不存在伤害的故意。
张明楷：虽然行为人在误以为被害人已经死亡之后，就不可 能有杀害或者伤害被害人的故意，但是故意伤害致死中，死亡结 果也完全是可以出于过失的。在这种情况下，显然行为人对被害 人的死亡是存在过失的。
学生：在行为人实施故意杀人罪的过程中，事实上的因果关 系流程并不重要。也就是说，在这个案件中，如果行为人一开始 就想杀死被害人，在将被害人打晕之后误以为被害人死亡，在对 被害人毁尸灭迹的过程中真正导致被害人死亡的，肯定还是要定 故意杀人罪的。但在伤害罪中，因果关系的流程还是很重要的， 也就是说，死亡结果到底由伤害行为引起，还是由事后的其他行 为引起会影响到因果关系的成立。
张明楷：为什么在故意伤害罪中，事实上的因果流程就变得不重要了呢？
学生：因为在故意伤害罪中出现的死亡结果，是在行为人意 料之外的结果，行为人要对这个结果负责的话，就必须注重因果 流程到底是怎样的。
张明楷：你是不是这个意思：在行为人一开始就是故意杀人 的时候，这里的错误就是因果关系的错误；在行为人只是想伤害 的时候，这里的错误就不叫因果关系的错误了。
学生：具体是不是可以这么理解，我还没有理得很有条理。 但我觉得，在行为人之前就是要故意杀死被害人的情况下，虽然 因果流程没有按照他的预设进行，但出现死亡结果的时候，行为 人都会认为自己已经杀死了这个人；但在行为人只有伤害故意的 情况下，就不是这样了，行为人会认为是自己过失导致被害人死 亡的。
张明楷：但故意伤害致死中，行为人的确仅需要对被害人死亡有过失就可以了呀！否认故意伤害致死有很多理由。比如说，死亡结果不是由基 本行为造成的，因为结果加重犯中的结果，是基本行为直接造成 的。现在需要讨论的问题是，将这样的行为定两个罪与事前的故 意的情况下定一个罪的做法协不协调？在行为人一开始就有杀人 故意的情况下，最终的结果就归责于之前的杀人行为；那么，在 行为人一开始没有杀人故意，仅有伤害故意的情况下，最终的结 果为何不能归责于之前的行为？
学生：或许我们现在更需要探讨的是，在事前的故意的情况 下，也就是您刚才说的第一种情况下，最终的死亡结果能不能归 责于之前的行为。
张明楷：在事前的故意的情况下，是需要肯定前行为与死亡 结果之间有因果关系的。否则会定两个罪，故意杀人罪（未遂） 与过失致人死亡罪。在行为人之前具有伤害故意，后误以为打死 了被害人，为隐藏尸体等实施的后续行为造成被害人死亡的，也 应该认定为死亡结果与之前的伤害行为有因果关系。因为，如果 将毁尸灭迹等后续行为当作因果关系发展中的介入因素来看的 话，这样的介入因素具有通常性；或者说，不能认为这样的介入 行为十分的异常，而因此否定前行为与死亡结果之间存在因果关 系。所以，这样的行为还是应该认定为故意伤害致死。
学生：在您说的第二种情况下，我觉得还是可以认为介入因 素是异常的。
张明楷：我认为并不异常。重伤害的行为往往会导致被害人 晕厥等现象。一般人也很容易联系到之前的重伤行为，误认为处 于晕厥状态的被害人已经死亡，然后实施一系列的毁尸灭迹的 行为。
学生：但是在一般情况下，具有伤害故意且打伤人时，怎么 可能去毁尸灭迹呢？所以，我还是觉得这种情况很异常。
张明楷：我一再强调的是，在被告人误以为自己的伤害行为 已经造成被害人死亡的情况下，埋尸体这个行为不异常。
依照客观归责的理论，如果第二个行为处于第一个行为客观 可归责的范围内，就成立故意杀人既遂；如果在客观归责的可能 范围之外，就成立杀人未遂。我是想通过将刚才的两种情况对比 来说明，如果在事前的故意的情况下，结果是可以归责于之前的 杀人行为的；那么在后一种情况下，死亡结果同样可以归责于之 前的伤害行为。
学生：按照客观归责理论，似乎只有在第二个行为没有升高 风险的情况下，才能将最后的结果归责于第一个行为；如果第二 个行为已经明显使死亡风险升高，那根据客观归责理论，恐怕还 是不应该将最终的结果归责于第一个行为。
张明楷：要认定杀人既遂或故意伤害致人死亡，至少前行为 要有致死的危险，而且这种危险的状态仍在存续。例如，行为人 开枪没有打中被害人时，虽然开枪具有致人死亡的危险，但是在 开枪没有打中被害人的情况下，这种危险状态就没有存续。行为 人以为自己打中了被害人而将被害人扔进水池致死的，就应该定 两个罪：故意杀人罪（未遂）与过失致人死亡罪。但如果被害人 身中数枪奄奄一息，被告人以为被害人已经死亡，将他投入水 中，验尸报告表明，被害人最终死于溺水的，就应该定故意杀人 罪一罪。因为在后一种情况下，开枪致人重伤之后，开枪行为导 致的致人死亡的危险状态一直存在，并且最终现实化了。
学生：在您举的开枪的第二个例子中，被告人的第一个行为 只是导致了被害人的昏迷；正是进一步的投水行为才导致被害人 的死亡，为什么第二个真正导致死亡的行为就可以不予评价，忽 略不计呢？
张明楷：我强调的是第一个行为造成了致人死亡的风险，也 就是开枪致人昏迷的行为本身就有致被害人死亡的风险，最后这个风险也被实现了。
学生：如果说，在另外的案例中，经事后鉴定，被告人打击 被害人的前行为，并没有致被害人死亡的任何风险，只是单纯的 昏迷，最后被告人误以为昏迷中的被害人已经死亡，而将其毁尸 灭迹的。您觉得在这样的案件中，被害人死亡的结果还能够归责 于被告人之前的打击行为吗？
张明楷：如果按照你的意思，不归责于之前的伤害行为的 话，在我们国家，这样的行为恐怕只能定一个过失致人死亡罪。 因为行为人前面的行为构成的是伤害未遂，如果连轻伤也没有达 到的话，就不会受到追究，只能追究后面的行为。
学生：如果说故意杀人罪有致人死亡的紧迫危险，那么故意 伤害罪致人死亡的危险可能本身就要低很多了。我的意思是，在 这样的案件中，前面的伤害行为致人死亡的危险较低，那么之后 的毁尸灭迹的行为就是直接导致死亡的原因。所以，我们就不能 说，后续行为不异常。是否异常，似乎也应该根据致人死亡的危 险程度来评估。
张明楷：你也承认了故意伤害行为有致人死亡的危险。但是 在伤害行为已经导致了行为人可以将被害人误认为死亡的情况 下，我们就不能够抽象地说，伤害罪致人死亡的危险不高。我觉 得在我们列举的这些案件中，伤害行为致人死亡的危险本身已经 很高了。其实，杀人和伤害在致人死亡的客观危险上面，可能差 别并不大；二者的差别来源于主观责任形式不同。杀人罪要求具 有杀人的故意，而伤害罪要求具有伤害的故意。
持行为无价值论的学者不一定会认为伤害致死和故意杀人在 客观上有所不同。在被害人已经死亡的情况下，无论是伤害行为 导致了被害人的死亡，还是杀人行为导致了被害人的死亡，从客 观上来看，二者的区别有限。所以，伤害罪的致人死亡的风险并 没有显者低于杀人行为，两者只是故意内容不同而已。
张明楷：我们可以再假设一种情形。行为人的行为已经致被 害人濒临死亡，行为人以为被害人已经死亡就离开了现场。有人 见到被害人以后，又打了他几拳。事后査明，被害人是在遭受他 人拳打之后，才死亡的。你们觉得这个死亡结果应该归责于前一 个行为人，还是后一个行为人？
学生：后一个行为人的行为已经使被害人的死亡提前，似乎 可以将死亡结果归责于他的行为。
张明楷：如果后一行为人的行为只是将被害人的死亡稍微提 前了一分钟，或者更短的时间，你们觉得还是应该将这个死亡结
果归责于他的行为吗？
学生：只要能够证明，后一行为人的行为导致了被害人死亡 的提前，哪怕只有几秒钟，也应该认定为杀人罪吧。
张明楷：这基本上是所有外国教科书的观点，当然也具有可 取之处。毕竟生命本来就是由时间组成的。但要是将死亡结果归 责于后行为的话，就会发现，如果后一行为人只是打了被害人一 拳，而且打得也不重，前行为已经致被害人濒临死亡，结果前行 为只是认定为故意杀人未遂，而后行为却构成杀人既遂或故意伤 害致人死亡。我觉得这样的结论似乎也是不合适的。
学生：显然这个死亡结果是由前一行为人的行为和后一行为 人的行为共同造成的，可以将结果归责于前后两个行为。
张明楷：你说的这种多因一果的情况，应该是类似于这样的 案件：甲在被害人身上割开了一个口子，乙后来又在同一个被害 人身上再次割开一个口子。如果仅是一个口子的话，并不会导致失血过多而死，但是两个口子就会导致被害人失血过多而死。在 这种情况下，被害人死亡的结果应该归责于甲乙二人的行为。但 是我刚才举的这个例子中，不论后一个行为人是否出现，第一个 行为人的行为都铁定会导致被害人死亡。法官在审理这个案件 时，就需要考虑，死亡结果是归责于第一个行为合理呢，还是归 责于第二个行为合理。
学生：在可以肯定第二个行为使死亡结果提前发生的情况 下，就能够肯定死亡结果可以归责于第二个行为。
张明楷：死亡的时间提前是结果，但造成这个结果的原因是 什么。第一个行为已经导致被害人濒临死亡，这就可以肯定这个 行为才是导致最终死亡结果发生的更为根本的原因。第二个行为 只是导致了第一个行为造成的危险现实化了。要是没有第一个行 为的话，只是打了两拳，怎么会死人呢？
学生：但要是没有第二个行为的话，被害人也不会在那个时 间点死亡。
张明楷：问题是，这里的第一个行为与第二个行为本身的危 害程度差异很大。第一个行为可以认定为典型的杀人行为，而第 二个行为可能在一般情况下都不能够认定为伤害行为。难道一个 伤害行为，就因为在一个特定的环境下，使被害人死亡时间提前 了几秒钟，就可以认定为杀人行为吗？如果第二个行为只是导致 死亡结果稍微提前发生了，可否不将最终的死亡结果归责于这个 行为呢？
学生：预设提前了几秒或者几分钟，都是不重要的，只要是 第二个行为确实导致死亡结果提前发生了，还是应该归责的。
张明楷：将这样的案件讲给一些没有学过法律的普通人看的话，他们也都会认为第一个行为应该受到更为严重的处罚，第二 个行为即便要受处罚，也应该较第一个行为轻缓。我觉得我们得 出的最终结论，也不应该明显背离普通人的这种直觉或者观念。 学生：如果要给第二个行为定罪的话，该定什么罪呢？
张明楷：如果不能将被害人死亡的结果归责于第二个行为， 第二个行为恐怕连伤害的程度都没有达到。我们国家刑法典中又 没有规定暴行罪。所以，这的确是个难题。
学生：您刚才举的这个案例与日本抢劫致人死亡罪中的一些 案件十分类似。行为人本来想打昏被害人之后实施抢劫行为，结 果用暴力将被害人打晕之后，行为人误以为被害人已经死亡，就 去毁尸灭迹，但实际上正是行为人实施的毁尸灭迹的行为才真正 地导致了被害人的死亡。在日本，这样的行为还是会被认定为强 盗致死罪。
张明楷：这是团藤重光等学者的观点。他们认定，只要是利 用了 “强盗中的机会”杀人或者致人死亡的，都可以认定为强盗 致死罪。但现在很多人都反对“强盗中的机会”这个理论。比 如，行为人在抢劫的过程中遇到仇人，将仇人杀害接着抢劫被害 人的，这也是利用了 “强盗中的机会”杀人，那是否也按照强盗 致死罪处断？所以，日本通说还是强调，只有抢劫的暴力、胁迫 或者强取财物的其他行为致人死亡，才能认定为强盗致死罪。
学生：因果关系与客观归责，往往会与存在论和规范论联系 起来，人们一般认为因果关系属于存在论，而客观归责才属于规 范论。您如何看待这个问题？
张明楷：虽然大体上如此，但还是有一些介于二者之间的理 论，很难将其简单地归入存在论或者规范论。比如说，因果关系 理论中的相当因果关系理论，就不能将其简单地认定为存在论。 从某种意义上说，相当因果关系理论应当属于规范论。因为相当 因果关系理论中是否“相当”的判断，实际上就属于对结果是否 可以归责于行为的一种规范判断。尤其是作为日本通说的相当因 果关系说，就更能体现规范论的特征。一些人认为，客观归责理 论是体系化的规范判断，而日本的相当因果关系论不是太体系 化。但实际上，仔细査阅日文文献会发现，日本的相当因果关系 论还是十分有体系的。它首先会规范地判断行为是否是实行行 为、再判断介入因素是否异常，在这些问题的判断过程中，有明 显的体系性。所以，不能认为日本的相当因果关系理论没有 体系。
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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