一个农村妇女丧偶，同村一个中年男子四次翻墙进入这名妇 女的家中将其强奸。某天，这名男子对村妇说，“今晚不要睡得 太早”，言外之意就是他今晚又要来强奸这位寡妇。于是，村妇 在自己做的晚饭中下了老鼠药，等男子来了之后就哄他说，“吃 个包子吧，吃了以后更有劲”。男方吃下包子后中毒身亡。这是 第一个案例。
第二个案例的案情是•. 一名妇女被拐卖到某个山村后，买她 的这家人轮流看守她，买她做媳妇的男子多次强奸过她。她自己 觉得逃跑无望，就在做饭时趁机往饭菜里下了老鼠药，结果毒死了买她的全家人。
在第三个案件中，防卫人拖欠了别人一笔债务，债主雇了三 名男子替他讨债。这三个人把防卫人拘禁到一个宾馆房间催促他 还钱，但其间并没有使用暴力，还给吃的喝的，只是不让他离开 房间半步。晚上，防卫人趁三名男子不注意，就在他们喝水的杯 子中下了毒，最终三名男子喝下毒药后身亡。防卫人在毒杀他人 后逃出了宾馆。
这三起案件有一个共同点，如果防卫人不防卫的话，他就会 一直遭受侵害，而且防卫人除了釆取致人死亡的方法进行防卫以 外，好像也找不到其他能够有效摆脱侵害的防卫方法。但我们也 不可能认为，这三个案件中防卫人的行为都成立正当防卫。我们 在这里讨论的重点是，一旦防卫人去防卫就必然致侵害人死亡， 或者说，一旦防卫人去防卫就必然成为防卫过当时，在这种情况 下，他到底可不可以防卫？这涉及防卫的必要性问题。
学生：貌似在第一个案件中，女方只要报警就会避免被再次 强奸，所以很难认为她别无他法，只能杀死侵害人才能不再遭受 侵害。
张明楷：第一个案件发生在农村，女方因为各种顾虑不报警 也是可以理解的。
在后两个案件中，侵害人的非法拘禁行为一直在持续，对这 种持续性的不法侵害随时都可以防卫。但是在第一个案例中，你 们觉得是否能允许女方提前防卫呢？
学生：如果非要等到男方实施强奸行为时再防卫的话，估计 就会丧失防卫的时机，所以应当允许女方提前防卫。
张明楷：我同意你的观点。将第一个案件中防卫人的防卫认 定为正当防卫还是比较合理的。行为人多次性侵犯防卫人，这次 又要潜入防卫人家，显然要故技重施。当侵害人非法侵入防卫人 住宅的时候，不法侵害就已经开始了，已经可以对他实施防卫行 为。防卫人给不法侵害人吃有毒的包子，就是一种防卫的行为。 在法益衡量中，侵害人的法益会被缩小评价，那么防卫人保护的 法益与侵害人丧失的法益相比，也就并不悬殊。所以在这个案件 中，完全可以将防卫人的防卫认定为正当防卫。第三个案例中的 防卫人虽然只能采取毒害侵害人的方法逃跑，但他所保护的法益 与他遭受侵害的法益相比较为悬殊，不能认定为正当防卫。第二 个案件中的防卫行为能不能被认定为正当防卫还是需要讨论的。 按照我对德国刑法理论与司法判例的了解，第二个案件是会被认 定为正当防卫的。
学生：如果某人发现一个小偷在偷别人的钱包，他立刻拔出 枪朝着小偷的方向开了一枪，结果什么都没打着。您觉得这个人 开枪的行为是正当防卫还是防卫过当？
张明楷：《刑法》第20条第2款规定，“正方防卫明显超过 必要限度造成重大损害的”才是防卫过当。显然，这个人开枪的 行为并没有造成任何实害后果，也就不能认定为防卫过当。当 然，主张行为无价值的学者或许会认为这个人的手段过当。但我 觉得这种观点并不合理。使用刀枪棍棒等工具打人都可能致人死 亡，难道就不能用这些工具来防卫小偷的偷盗行为了吗？防卫人 也不一定要用枪打死小偷，可能只是鸣枪吓唬一下小偷。
多年来，刑法学界都主张要放宽对正当防卫的认定，但我们 的司法实践却刚好相反，动不动就将正当防卫的行为认定为防卫 过当，很多原本应认定为正当防卫的行为被判成了故意杀人罪。 《刑法》第20条规定，对防卫过当量刑时“应当减轻或者免除处 罚”，但在实践中也很少见到免除处罚的情形。
20世纪80年代发生过这样一个案子：七名侵害人手持砖块 等凶器追打防卫人，防卫人拿着刀往前跑，七名侵害人紧追不 放，其中跑得最快的两名侵害人在分别要拖拉防卫人时，被回过 头来的防卫人一人捅了一刀，结果防卫人致一人死亡，一人重 伤。法院将防卫人的行为认定成了故意杀人罪，判了死缓。这个 判决显然过分苛刻。因为防卫人要是被那两名侵害人拖住，马上 就会有七个人对他实施不法侵害，很可能死的人就是防卫人了； 再结合当时防卫人一边逃跑一边防卫的情况看，很难要求他瞄准 一个不致命的部位捅。
2005年发生过一起案件。不法侵害人来到了防卫人的家门 口，见到防卫人后张口就骂，接着上去用拳头打防卫人，防卫人 被迫还手，于是不法侵害人的同伙们就手持砖头过来砸防卫人， 情急之下防卫人用随身携带的水果刀将其中一人捅成轻伤。结 果，法院将防卫人的行为认定为故意伤害罪，判处有期徒刑两 年。我觉得在这个案件中，法院对正当防卫的认定仍然过分苛 刻。多名不法侵害人打防卫人一人，而且不法侵害人手持板砖砸 人，在这种情况下，防卫人只用水果刀将其中的一人捅成了轻 伤，怎么就防卫过当了呢？
司法实践中也常常不把防卫人事先有准备的防卫认定为正当 防卫，这种做法的问题也很大。比如不法侵害人多次要挟防卫 人，还扬言要来杀防卫人，防卫人回了一句“你来吧”。结果法 院就以防卫人有事先准备为由，认定防卫人没有防卫意识。怎么 可以这样呢？防卫人是否事先预见到了不法侵害，他是不是因此 作出了准备，都不能影响正当防卫的认定。无非在这种情况下， 我们可以对防卫人采取的防卫手段是否具有相当性判断得比较严 格一些，因为在一般情况下，防卫人可能因惊慌失措、措手不及 而采取比较极端的防卫方式，但在防卫人有准备的情况下，他釆 取的防卫手段应该比较缓和。但这并不影响他合理的防卫手段能 够成立正当防卫。
可以看出，司法实践中对正当防卫的认定十分严格，就是出 于这方面的考虑，理论上才要求放宽对正方防卫的认定。
学生：我们在办理案件的过程中就碰到过防卫人事先准备的 这种情况。这名防卫人在电话里和对方说，“你要是敢来，我这 边也有人”。我们认为防卫人显然是想和对方斗殴，否则他应该 积极报警。所以，我们把这样的案件认定为聚众斗殴罪。
张明楷：我认为这种做法不妥当。只要防卫人没有和侵害人 约时间地点去斗殴，而是侵害人来到防卫人工作生活的场所殴打 防卫人，就不能认定为聚众斗殴罪。
学生：倘若两股黑社会力量为了争夺地盘，一方去了另一方 经营的地方殴打对方，对方反击的行为能认定为正当防卫吗？
张明楷：在实践中，这样的情形几乎都会被认定为聚众斗殴 罪。但我觉得也应该具体问题具体分析。因为即便是黑社会组织 的成员，也不能说他们的任何利益都不受法律保护。如果争地盘 过程中涉及的都是非法利益，非法利益不受法律保护，当然没有 正当防卫存在的余地；但如果这些人是为了保护自己的身体、生 命法益不受侵害而反击的话，就应当可以认定为正当防卫。
学生：必须是桿卫正当利益的行为才可能成立正当防卫，这 里的“正当利益”是不是必须在整个法体系中都合法？比如防卫 人搭建了一处违章建筑，侵害人并不是执法人员，但就是看不惯 防卫人的这种行为，所以他就要去拆防卫人的房子，防卫人为了 阻止侵害人拆房，将侵害人打伤。防卫人的行为是正当防卫吗？ 张明楷：不是任何人都可以随便拆除别人的违章建筑。只有 执法人员通过一定的行政程序才能拆除。也就是说，随便拆除别 人违章建筑的行为是不法的，所以可以对这种行为进行正当防 卫。当然，这种防卫也必须受到正当防卫的“相当性”的限制。
学生：根据结果无价值论，偶然防卫应能成立正当防卫，所 以偶然防卫的行为并不是犯罪。但偶然防卫人显然具有很大的人 身危险性，因此这样的人还是具有特殊预防必要性的。不可罚的 不能犯也属于这种情形。我们一般把保安处分的对象限定为实施 了不法行为却不具有有责性的这类人，对他们实施保安处分是为 了防止他们以后侵犯法益。但偶然防卫者与不能犯的行为人的特 殊预防必要性并不少于实施了不法却没有责任的那些人。我们是 否也可以考虑对偶然防卫人与不能犯的行为人进行保安处分？ 张明楷：我觉得那些抛开行为人的行为是否不法，而根据行 为人主观是否想犯罪来解决问题的途径，都是主观主义的反映。 即使涉及保安处分，结果无价值论者也不能放弃对行为不法的要 求。一个老太太想杀人，就去求神拜佛，难道也要对这个老太太 进行保安处分？
学生：一个偶然防卫的人，他的行为是在极端偶然的情况下 才符合了正当防卫。这样的人对社会本身就有潜在的风险，所以 对他进行保安处分也是合理的。
张明楷：他的存在是不是真有潜在的风险，完全来自你的主 观判断。如果一个人的行为本身没有侵害任何法益，就代表刑法 不能再过问他的主观想法。仅以主观很恶劣为由来处罚没有侵犯 任何法益的人，这才是一个法治国家的最大风险。是釆取行为无 价值还是结果无价值，这就涉及立场的选择。
（ 免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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