张明楷：我再举一个案例：甲和乙是堂兄弟，两人长期闹矛盾。某天下午两点钟，乙拿砖头砸甲停在甲店铺外的小汽车，甲 出来阻挡的时候，乙用刀砍甲的手臂，甲用手挡，所幸没有砍 中，只是刀柄碰到甲的脸。甲退后之后，乙就冲了过去继续砍 甲，甲顺手从地上拣起一块砖头朝乙头上拍去，乙晕倒在地。后 经鉴定，甲为轻微伤，乙则是重伤。案件事实有一处不明确，那 就是甲用砖头拍乙脑袋时，乙手上是否还拿着刀。有三份证人证 言，一个说甲拦了乙砍的第三刀后，乙的刀就掉地上了；第二个 说乙的菜刀掉地上后乙又捡起来冲向甲；第三个说刀一直在乙手 上，根本没有掉在地上。听说现在甲已经被捕了，据说要是不逮 捕甲的话，乙的亲属就会去闹。你们认为这个案件是不是正当 防卫？
学生：从法理上说，案件的事实不明时，只能做对被告人有 利的认定。
张明楷：甲乙两人都应该是被告人，对哪个做有利的认 定呢？就这个案件来讲，司法部门根本就没有把不法侵害人乙当作 被告人看待，这是实践中经常出现的问题。不法侵害人被防卫人 打成重伤后，司法部门就不再对他之前的杀人未遂、伤害未遂的 犯罪行为进行追究了，这样的案件里，只有防卫人一个人承担刑 事责任。越想就越会觉得这不公平。在这个案件中，行为人一手 拿砖头，一手拿菜刀，而且已经砍了防卫人三刀，这难道就不叫 “行凶”吗？防卫人的行为只是致侵害人重伤而已，并没有出现 死亡结果，他的防卫怎么就过当了呢？
司法实践中，对抢劫、强奸、明显有杀人意图的故意杀人行 为等进行防卫的情况往往会被认定为正当防卫，但对故意伤害行为进行防卫的情况却几乎不会被认定为正当防卫。这就是为什么 在我国，故意伤害罪能够成为发案率第三的犯罪的原因。恐怕没 有哪个国家的故意伤害罪的犯罪率能有这么高。因为我们现在在 实践中基本不承认对故意伤害的正当防卫，这样的行为几乎全部 被认定为了相互斗殴。另一方面，我们在实践中又把真正相互斗 殴的一方轻伤害另一方的行为认定为了故意伤害。我在前后几版 的教科书中都强调，相互斗殴的双方在殴斗时，互相承诺了对方 可以轻伤自己，所以任意一方造成对方轻伤的，在民法上都不用 赔，在刑法上怎么就成了故意伤害罪了呢？
学生：如果甲乙两人在吵架的过程中，甲先打了乙一拳，乙 回了甲一拳，这是相互斗殴吗？如果甲把乙达成轻伤，只能被认 定为无罪吗？
张明楷：我觉得甲乙两人之前的吵架行为都不是犯罪，甲一 拳打来，而且还没有住手的意思的话，乙的还击行为当然是正当 防卫了。
学生：如果一方打了对方一拳后，就马上停下来站在原地不 动，怎么判断他是否还会继续伤害呢？这个时候，被打的另一方 出拳打对方的话，还能算做正当防卫吗？
张明楷：这个时候要做有利于防卫人的判断，只要侵害人还 会继续侵害，就可以防卫。这里的“继续侵害”就是指不法侵害 还没有结束。侵害人一拳打过来后，防卫人在极短的时间内回击 的，应该属于正当防卫，不应认定为相互斗殴。侵害人打了对方 一拳以后，还在现场没有离去，根据一般的生活经验，只要对方 不还手，他还会继续出手，所以还不能认定不法侵害已经结束； 如果不法侵害人打了一拳就走，根据一般的生活经验，他已经没有继续侵害的意图，也放弃了不法侵害，那么不法侵害就结束了。 原则上说，后动手的人的反击被认定为正当防卫是没有问题的， 这也是人之常情，不能像司法实践中那样，将这样的行为认定为 相互斗殴。
在德国，除了法益的衡量以外，法的确证也是一个正当防卫 的正当化根据。法的确证是一个一般预防必要性的问题。动不动 就主动出手打人的行为有没有一般预防的必要性？如果有，那么 别人反击就是合理的，这样的反击就是正当防卫。我国的司法实 践，很少考虑对这种行为的一般预防必要性，所以那些先动手打 人结果却因被还击而受伤的人反而不受刑事追究，他倒是成为了 被害人，甚至有人借此机会漫天要价，动辄几万、十几万、甚至 几十万，这样的话，先动手的人反而可以因打人而受益，这就会 起到不好的示范效果。
学生：我见到过这样一个案例：甲得知前妻和乙结婚后特别 生气，总是隔三差五地去乙家谩骂，多次在谩骂的过程中扬言要 杀光乙全家。乙一直提心吊胆，担心甲果真会有一天来杀掉自 己。一次，甲又来谩骂，又说要杀乙全家，乙拿起事先准备的刀 就朝甲砍去，但甲身材高大，顺势把乙的刀夺了过去，反而最后 把乙给砍死了。在这个案件中，是乙先动的手，甲砍死乙的行为 构成正当防卫吗？
张明楷：我觉得在这个案件中，甲的行为应该构成故意杀人 罪。这里涉及对正当防卫的限制问题。德国人把这种限制叫做 “对正当防卫的伦理限制”；日本人将它称为“防卫的必要性”。
比如，罗克辛教授在他的教科书中就强调，在对没有责任能 力人的不法侵害进行防卫、监护人对受保护人的不法侵害进行防 卫、对很轻微的不法侵害的防卫、对勒索性不法侵害的防卫、防 卫挑拨等情形下，正当防卫的认定要受到一定的限制。你说的这 个案件就会被认定为防卫挑拨的情况。甲多次侵入乙的住宅谩 骂，乙用刀捅甲是甲事先的挑拨行为所致，所以甲夺刀捅乙的行 为往往难以被认定为正当防卫，甲的行为只有在控制乙不继续施 害的最小限度内可能成立正当防卫，倘若甲捅死乙的话，显然已 经超过了这个最小的限度，不能成立正当防卫。罗克辛教授的教 科书中列举了一个案例，一个小孩谩骂一个人，这个人打小孩一 个耳光是正当防卫，超过这个限度就是防卫过当。当然，在德国 打别人一记耳光的行为也是可能构成犯罪的。
在日本，也存在要求对正当防卫限制的理论。例如，佐伯仁 志教授认为，当防卫人的防卫行为可能致人死亡时，就不应当进 行防卫，这时他有一种退避的义务。但我认为佐伯教授的这个观 点存在问题。当防卫行为有必要导致不法侵害人死亡时，不法侵 害行为本身就可能严重危及防卫人的人身安全，甚至可能致防卫 人死亡。倘若防卫人只能通过杀死侵害人才能摆脱不法侵害的 话，这个时候不允许防卫人防卫，就会造成不法侵害越是严重， 就越是不能进行防卫，这显然是有问题的。
学生：在我国，如果一方辱骂另一方，被辱骂方难道在任何 情况下都不能出手打对方吗？
张明楷：在我们国家，好像还没有针对辱骂的正当防卫吧。 如果说有，恐怕也只是其他法律上的正当防卫。此时，限度就成 为特别重要的问题。
学生：我曾经办理过这样一个案件。某火车站的售货员平时 态度傲慢，十分强势。某日，他照常对一个民工模样的顾客出言 不逊，这位顾客十分生气，就朝这位售货员的脸部打了一拳，结 果打落了对方两颗门牙，已经达到了轻伤程度。您觉得这个案件 该如何处理？
张明楷：在我国，辱骂行为情节严重的，才可能构成侮辱 罪。所以一般的骂人行为并不构成犯罪，这位顾客在受到一般的 辱骂后就出手将对方打成轻伤的行为恐怕也就不能认定为正当防 卫了。
学生：我听说过这样一个奇怪的案例。防卫人用自己修炼多 年的狮子吼功夫把爬在阳台上准备入户的小偷震得掉下阳台后摔 成重伤，法院将防卫人的行为认定为防卫过当。
张明楷：怎么能将这样的行为认定为防卫过当呢？吼一声是 故意杀人或者故意伤害的实行行为吗？显然不是。
（ 免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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