张明楷：2010年除夕夜，张某陪着已经身怀六甲的妻子武某 在岳父家过年。武某的前夫王某醉酒后不请自来，为了避免发生 正面冲突，张某、武某在卧室回避。不料王某却持刀闯入卧室， 双方没说两句便起了冲突。王某将上前阻拦的武某胳膊划伤，后 又扑上去把张某压在身下殴打。张某夺下王某手中的刀向对方连 剌3刀后，才挣脱出来。张某看到王某身上的血后，赶紧让妻子 拨打120急救电话，但王某最终仍不治身亡。2011年12月9日， 一审法院以故意伤害罪判处张某有期徒刑5年。对此，张某坚持 认为自己是正当防卫，不应该定罪，提出上诉。2012年9月28 曰，北京市高级人民法院作出刑事附带民事裁定，撤销原判，发 回重审。重审法院认为，由于张某是为了使本人的人身权利免受 王某正在进行的不法侵害，夺刀防卫、扎伤王某，导致王某死 亡，其防卫明显超过必要限度，应认定为防卫过当。最终，法院 以故意伤害罪判处张某有期徒刑3年6个月。一审法院与重审法 院作出的判决哪个更加妥当？
学生：以我在检察院工作的经验来看，这样的案件一般会被 起诉，也就是说，这样的行为应该是防卫过当，而不是正当防 卫。在实务中，只要行为最终致人死亡了，就很难被认定为正当 防卫，这主要是考虑到被害人的反应和社会效果。
张明楷：这或许就是司法实践中认定正当防卫与否时的问题 所在。
学生：本案中，王某持刀闯入他人卧室，对他人进行殴打的 行为明显属于“行凶”。对正在行凶的犯罪分子进行正当防卫， 导致犯罪分子死亡的，应该仍属正当防卫的范围。
张明楷：我同意你的看法。想象一下，自己正在卧室，突然 有人拿着刀冲进来，与自己和家人发生冲突后，对自己实施殴打 行为，还用刀划伤家人。这样的行为认定为“行凶”是完全可以 的。案情介绍时也已经指出，张某用刀捅王某，是为了挣脱正压 在自己身上的王某，否则，王某就会一直压在张某身上殴打张 某。考虑到这些情节，更应该将张某的行为认定为正当防卫了。
学生：可能法院考虑到王某确实是被捅死的，不将张某的行 为定罪的话，也不太合适。
张明楷：这就是为什么在我国司法实践中，只要正当防卫的 案件中出现了死亡结果，被告人肯定会被判刑的缘由了。中国有 句老话，“要想官司赢，除非死个人”。法官普遍认为，如果在案 件中已经出现死亡结果的情况下，还判被告人无罪，会引起死者 家属的上访、闹访。但这样做会导致正当行使权利的一方被定罪 量刑，最终不利于普通公民对抗违法犯罪行为时行使权利。本案 中，王某持刀闯入他人卧室，对他人进行殴打的行为明显属于 “行凶”。对正在行凶的犯罪分子进行正当防卫，导致犯罪分子死 亡的，应该仍属正当防卫的范围。
学生：在实践中，将杀过人的人放了回去，即使这个人是在 正当防卫的情况下杀人的，也往往还是会造成闹访的现象。
张明楷：但如果防卫人这一方的亲属反应也很大，声称要是 不放人他们就去闹访，实践部门又该怎么办呢？自古以来，“要 想官司赢，就得死个人”，不法侵害人被防卫人打死以后，侵害 人的家属就会觉得他们是受害者；防卫人一看自己的防卫行为导 致了侵害人的死亡，也会觉得理亏，只要能判得轻一点，认定为 防卫过当也没关系。法律就被这种传统的观念给扭曲了。所以， 实践中很少见到对正当防卫致人死亡的案件不起诉的情况。
学生：从法律上讲，这个案件也还是有可能被起诉的。因为 本案中防卫人连捅了侵害人三刀，这个连捅三刀的行为可能会被 认为超过了必要的限度。因为或许捅一刀就已经足够阻止不法侵 害的继续了。
张明楷：张某连捅王某三刀的时候，王某还在攻击张某。根 据张某的口供，当时王某压在张某的身上，张某夺了王某的刀之 后都不知道怎么扎到王某的。两人在那么近的距离内搏斗，张某 捅刀子的时候不可能像其他情况下那样，可以用到很大的力量。
学生：我想实践中总会有尸检报告的。通过这份报告，我们 就可以看出张某到底捅到了王某的哪些部位，捅得到底有多深。 一刀致命，还是三刀都致命等。
我觉得这个案子有个特殊的地方，一是案件发生在防卫人岳 父家的卧室。卧室是比较私密的地方，从这一点来讲，似乎我们 应该要将防卫人的防卫限度认定得更加宽泛才行；二是侵害人压 在了防卫人身上，在两人身体紧密接触的情况下，很难要求防卫 人在防卫的过程中特意避免某些致命部位。所以我认为应该把张 某的行为认定为正当防卫。
张明楷：检察院在讨论这个案例的时候，认为被告人张某的 行为不构成特殊防卫的一个很大的理由就是，王某的刀被张某夺 过去以后，王某已经是赤手空拳了，他的行为无论如何也不构成 特殊防卫中的“行凶”。可是，王某拿着刀入室砍人的时候总是 在“行凶”吧？张某夺了王某的刀以后，王某还在掐张某的脖 子，这是不是“行凶”？再说，当时王某还压在张某的身上，能 算“行凶”已经结束吗？
我认为这个案件中，张某的行为应当构成正当防卫。王某拿 着刀闯进他人卧室砍人，当然是在行凶；张某夺了王某的刀之 后，张某被王某压在身下，王某用双手掐张某的脖子，行凶还在 继续，张某当时手里只有一把刀，在没有其他工具，而且被砍 伤，还被压在身下的张某当时肯定已经惊慌失措，在这种情况 下，我们不能苛求张某能完全不伤王某的性命来完成防卫。
曾经有个区的副检察长对我说过，他一年到头见不到一个正 当防卫的案件。我当时告诉他：“不是没有正当防卫的案件，而 是你们把正当防卫的案件都当犯罪处理了。”
学生：我也想和大家分享一个关于正当防卫的防卫手段的案 件。我曾经遇到过这样一个案件••被告人一向性格比较偏激，他 的钱包被人偷过很多次，所以对小偷深恶痛绝。有一天，被告人 拎着一把菜刀坐在公交车上，刚坐下不久就有个小偷过来要偷他 的钱包，其实他身上没带多少钱，但他竟然一转身用菜刀把那个 小偷的手给剁掉了。没有人会认定他这是在正当防卫，因为他的 行为不符合正当防卫的程度要求。我想问的是，这个案件中，被 告人构成了故意伤害罪，在量刑的时候，是否可以援用《刑法》 第20条第2款规定的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损 害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”？
张明楷：既然被告人是在小偷偷东西的时候砍断小偷手的，
那为什么他的行为就不能适用这一款呢？当然能适用！
学生：我们在办案的过程中，总是觉得被告人并不是单纯出 于防卫的目的而砍断小偷的手的，他完全是出于一种报复.
张明楷：无论被告人出于什么心态砍断了小偷的手，他的确 是在小偷偷东西的时候砍断的，虽然构不成正当防卫，但是还是 可以认定为防卫过当，量刑的时候应该适用《刑法》第20条第2 款的规定。
你之所以认为这个案件中，被告人的行为不是防卫过当，不 能适用《刑法》第20条第2款，就是因为你认为无论是正当防 卫，还是防卫过当，都必须要有防卫意识或防卫意图。但德日的 刑法学者中，即便是行为无价值论者也可能否认正当防卫要有防 卫意图。只要不法侵害正在进行，阻止不法侵害的行为就当然是 一种防卫。正因为你要求防卫一定要有防卫意图，那么你当然认 为这个被告人的行为就不是防卫了。即便站在行为无价值二元论 的立场，认为正当防卫必须有防卫认识，这里的防卫认识也仅仅 是认识到有人在进行不法侵害就可以了，如果防卫行为属于防卫 过当的话，再区分它是故意的防卫过当，还是过失的防卫过当。 以前，我国的刑法学界认为防卫过当只能由过失造成，得出这个 结论的理由就是当时我们认为正当防卫也好，防卫过当也罢，都 必须要有一个防卫的意图。现在看来，显然是不妥当的。
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
点击上图即可在线咨询刑事辩护律师
