学生：我曾经接触过这样一个案件。一个长期受丈夫虐待的 妻子想通过打开自家天然气的方式把丈夫杀死。某天，她趁着房 间里只有丈夫一个人睡觉，就打开了厨房的天然气，带着自己的 儿子出了门。过了一段时间后，等她带着儿子回到了房间，就以 为躺在床上的丈夫已经被天然气给熏死了。但儿子马上打开了房 间的窗户，并哀求自己的母亲去救父亲。这位妻子念及多年夫妻 情分，最后还是拨打了 U0急救电话将自己的丈夫送到了医院。 事后，司法部门鉴定的结果是，这位丈夫没有因此受到任何伤 害，当时屋内的天然气含量根本无法致人死亡或者伤害，但是如 果继续漏气的话，可能达到一定的浓度而引起爆炸。您觉得这个 案件涉及的是中止犯、未遂犯，还是不能犯？
张明楷：在这个案件中，一个关键点是，虽然当时的天然气 浓度不能毒死人，但还是可能达到爆炸的浓度的。毕竟如果天然 气浓度继续升高的话，极有可能通过使用座机电话、手机通话等 引爆天然气。所以，肯定就先把成立不能犯的可能性给排除了。 如果妻子没有及时赶回，导致天然气浓度过高而引发爆炸的话， 我还是主张定故意杀人罪既遂。当然，可能有人会认为，在理论 上还是把这样的案件认定为爆炸罪比较合理。到底是定故意杀人 罪还是爆炸罪，关键就看行为人是否意识到了天然气会被引爆的可能，如果意识到了的话，也是完全可以定爆炸罪的。
但这个案件的案情还没有发展到天然气爆炸的地步，所以， 我们还是应该在构成故意杀人罪的中止与未遂这两个方面来进行 讨论。倘若这个妻子回来以后，发现她的丈夫还活着，她放弃了 可以重复实施的侵害行为，积极挽救丈夫的生命，就应该认定为 故意杀人罪的中止。这就是我在教科书里说的不能认定为未遂的 “放弃重复侵害”的情形。你们也许会问，明明前一个行为已经 到了未遂的地步了，为什么后面的放弃侵害或者积极施救的行为 还能认定为中止呢？这样的行为，在德国肯定会被认定为未遂。 在德文中，“撤回来”这个词的意思就是我们刑法学中讲的“中 止”。比如，德国有学者认为，举起刀打算砍人，没有落到人身 上就收了回去的，是中止；但只要砍了下去，砍了一刀没砍死或 者没砍到，自动放弃不再砍下第二刀的行为，也被认定为未遂， 原因很简单：第一刀的危险已经发生了，这是无论如何也不能 “撤回来’’的。德国的中止认定之所以这么窄，重要的原因就是， 在德国，中止犯是要免除处罚的。但在我国，一方面刑罚总体上 比较重，另一方面，我国刑法规定，“对于中止犯，没有造成损 害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚”。所以，在 我国，中止犯的认定不必像德国那么严格。
学生：但在讨论这个案件的过程中，我的很多同事都认为应 该认定为未遂。他们认为，未遂与中止都是犯罪的特殊形态，不 可能并存；在这个案件中，妻子打开天然气以后就已经是犯罪未 遂了，之后的行为只可能起到弥补犯罪损失的作用，但都不可能 是中止行为。
张明措：我国《刑法》第24条不是还规定了 “自动有效地 防止犯罪结果发生的，是犯罪中止”吗？比如，行为人把毒药给 被害人服下以后，在被害人没有毒发之前将他送到医院，被害人 接受治疗成功脱险。难道这种情况下，我们一定要说“给被害人 服下毒药的时候行为已经未遂，之后的一切行为都只是弥补犯罪 损失，不能认定为中止”吗？显然不能。问题就出在未遂的认定 太过提前了。 ‘
学生：那是否可以这样理解您的观点：在结果发生之前，就 看行为人的最终选择是什么？
张明楷：或许可以这么说。总之，要结合我国刑法对中止行 为的规定来认定。
学生：倘若行为人看到被害人服毒后良心发现，马上开车送 被害人去医院。走到医院门口时，行为人十分害怕自己被揭发， 结果就把被害人丢到了医院门口。幸好医院值班人员及时发现， 抢救了被害人。在这种情况下，行为人开车送被害人到医院门口 的行为在客观上已经起到了阻止死亡结果发生的作用，您觉得能 把这种行为认定为中止行为吗？
张明楷：行为人将被害人送往医院的行为，肯定是一种有效 的中止行为。即使在送到医院门口以后，行为人害怕被抓而跑 掉，也不能否认他将被害人从案发地点送到医院附近这种行为， 能有效防止结果。
学生：但是，如果不是医生非常偶然地发现了被害人，恐怕 被害人并不会得到积极的救治。
张明楷：这里讨论的是中止行为与结果不发生之间的因果关 系的问题。但必须肯定前面的行为已经是中止行为。我认为不必 过分强调中止行为必须要与结果不发生之间有直接的因果关系。 即使行为人将被害人送到了医生跟前，倘若不是医生医术高明， 被害人也会死亡，与被害人没有死亡有直接因果关系的，还是医 生的救助。
这里可能还会涉及中止行为的“自动性”的认定和中止行为 是否有效的问题。在德国或者日本，有人认为中止行为必须是一 种真挚地防止结果发生的努力。但是如何认定这种行为已经达到 真挚的努力的程度，还是一个需要进一步研究的问题。例如，行 为人在将被害人砍伤以后，大喊了一声“有人受伤了”，就跑掉 了，刚好有好心的出租车司机经过，将被害人送往了医院救治， 使被害人最终脱离了生命危险。在这样的案件中，能说行为人已 经对挽救被害人的生命付出了真挚的努力了吗？恐怕很难。但是 如果行为人在砍伤被害人以后，通过拨打120急救电话积极联系 救护，最后被害人脱离危险的，也还是可以认定为行为人为了挽 救被害人付出了真挚的努力，能够认定为中止。所以，判断中止 的关键，还是应该放在行为人的中止行为是否具有自动性以及是 否有效，或者说，是否可以将行为人的行为认定为“真挚的努 力”上面，而不是强调中止行为一定要与结果的不发生之间存在 直接的因果关系。
学生：如果行为人在砍伤被害人以后，看到马路上有很多 人，担心自己留在现场会被抓捕，但又想救活被害人，他认为只 要喊一声“有人受伤了，快救人”，就会有人跑过来救助被害人， 所以行为人只是喊人去救被害人，自己却跑掉了。您觉得在我说 的这种情况下，行为人的行为是否能够认定为中止？
张明楷：我觉得还是应该联系到在通常情况下，社会一般观 念是否会将这种行为认定为积极施救的行为来认定是否构成中止 行为。不能仅从行为人的主观认识出发，来认定是否成立中止 行为。
学生：如果根据社会一般观念来判断中止行为的话，恐怕也 很难将行为人砍伤被害人后深夜送到医院偏僻的角落的行为认定 为中止行为。因为在这种情况下，一般人还是会认为，被害人在 那种情况下很难被发现而得到救治，最终虽然得到了救治，也仅 是侥幸而已。
张明楷：像我刚才说的一样，行为人从案发地将被害人送到 医院附近，就是一种有效的行为。社会一般观念不可能认为从偏 僻的案发地点将被害人送到医院周围的行为不能挽救被害人的生 命。除非行为人又将被害人掩藏了起来，或者藏到了更加偏僻 的、不易被发现的医院周围。
学生：刚才讨论的那个送医院的案例，如果有介入因素，即 介入了其他人的行为使被害人得到救助，要认定为中止的话，是 不是要考虑其后的那个因素的介入，很大程度上是前面行为人的 努力的结果？前后的行为如果能够衔接起来，使发生在被害人身 上的危险不至于变成实害或者说危害不至于进一步恶化，才能认 定为中止。像刚才送医院的那个案例，如果是白天，行为人想到 将被害人送到医院门口，比较容易使其得到救助，那么就可以视 为，后面被害人得到的救助，跟前面行为人把被害人送到医院的 行为是能够衔接起来的。如果是晚上送到门口，因为被害人被发 现的几率非常小，即便由于偶然因素被害人还是被医生发现并救 治了，也不能够认为是行为人真挚的努力带来的结果。
张明楷：这是一种很规范的判断，从客观上来讲，医生能发 现，就是因为行为人把被害人送到医院去了，这一点是无法否认 的。你所说的意思可以.反过来这么表述，即医生发现被害人的通 常性：医生究竟是很偶然、很异常地发现了被害人，还是很通 常、很正常地发现了被害人？在医生发现被害人很正常、很通常 的情况下，那么行为人被认定为中止的可能性就很大了；如果医 生的发现是比较偶然的，那么行为人被认定为中止的可能性就变 小了，你是这个意思么？
学生：是，比如说中止行为在时间上和地点上的不同，都会 使发现的几率不一样。是白天还是晚上，放在医院大门口，还是 放在太平间通道的门口这样人迹罕至的地方，发现的几率都是不 一样的。
张明楷：刚才说的是放在医院大门口，要是放在人迹罕至的 地方，那不是跟藏起来是一样的么？这类假设的案例就是有些比 较麻烦的问题，对具体的情境没有具体假定，也不知道是什么类 型的医院，行为人把被害人送到医院门口后的具体时间地点，对 该医院来说，容不容易发现被害人。这也跟审理案件的法官通常 量刑的轻重也有关系。为什么日本法官认定中止的少，就是因为 他们一旦认定中止，即使不是免除刑罚，量刑时也会很轻。他们 既遂的案件量刑都比较轻，未遂就更轻了。我们总的来说应该将 中止认定得宽一点，因为我们国家整体量刑比较重。不过这也取 决于你们持什么观点，如果你是个重刑主义者的话，那又是另外 一回事儿。所以，刚才说的那个案件，如果真的没有其他附加情 况，认定为中止也不是不可以。一般场合我们只要能认为行为人 釆取的措施对阻止结果发生起了很关键的作用就可以了。
另外，行为是否具有有效性，与行为人是否具有自动性要分 开讨论。如果行为人深更半夜主动将被害人放在无人经过的小医 院门口，并不告诉医生，被害人是否可以得救更多地依赖于偶然 因素，被害人得救是医院值班人员碰巧发现的结果，那么，虽然 可以肯定行为人有自动性，但其行为可能不具备有效性。
学生：如果被害人当时伤势已经很严重，只是碰巧遇到了救 助的人，我觉得认定为未遂比较好。
张明楷：另外要注意的是“防止犯罪结果发生”与“自动放 弃犯罪”的关系。只要行为人以为不再继续实施侵害法益的行为 结果就不发生，而没有再行为的，就可以认定为《刑法》第24 条中的“自动放弃犯罪”吗？例如，行为人在砍杀别人的过程 中，看到被害人异常痛苦，心存怜悯的行为人就没有继续砍杀。 倘若当时行为人认为，即便没有他人相救，被害人也绝对不会死 亡，所以他就一走了之了。实际上这个被害人伤势很重，幸亏遇 到了好心司机，把他送到医院才最终得救。你们觉得这种情况可 以认定为犯罪中止吗？
学生：要解决这个问题，就要联系中止犯的处罚根据来进行 判断了。到底中止犯减轻或者免除处罚的根据是什么？是不法减 少？有责减少？不法与有责都减少？还是这纯粹就是一种刑事政 策？貌似无论釆取哪种学说，您刚才举的这个案子中的行为都可 以认定为中止。
张明楷：责任减少说中的责任，并不是严格意义上的犯罪论 体系中的责任，而是广义上的责任，也就是行为人自动终止犯行 这个意义上的责任减少，并非针对之前已经发生的违法行为而言 的责任减少；违法减少中减少的违法，是相对于既遂来讲的，但 实际上，中止犯相对于未遂犯而言，违法性并没有减少。
学生：在这个案件中，是别人的行为导致了违法的减少，那 这是否可以认为行为人并没有导致违法性的减少，所以不成立 中止？
张明楷：毕竟并不是只要一个违法减少说，就能够完全说明 中止犯的根据。政策说的内容也很重要。要不然，怎么能说明在 自动放弃犯罪且没有造成损害的情况下，就可以完全免除刑罚的 处罚呢？
学生：如果责任减少说中的责任是较犯罪论中的责任而言更 加广义的责任，那么，违法减少说中的违法，是否也是较犯罪论 中的违法更加广义的违法呢？
张明楷：比如，行为人在实施完实现预设的杀人行为之后， 被害人并没有死亡，行为人积极抢救被害人的行为挽救了被害人 的生命。.在这样的案件中，行为人实施救治行为之前，他已经实 施的杀人行为时具有的故意是不可能随着后来的救治行为消失 的。所以，他杀人行为的故意并没有减少，也就是说，犯罪论中 的责任程度并没有减少。但他之后放弃了之前希望或者放任被害 人死亡的故意，从这个意义上说，他的责任程度较既遂犯而言， 又有所减少。
学生：我也曾经看过很多外国文献，其中，日本很多学者都 对责任减少说持批评态度。他们认为，从责任的各要素来看，行 为人的责任程度并没有减少，只是特殊预防的必要性降低了 而已D
张明楷：实际上，当我强调，责任减少中的责任不是犯罪论 中的责任，而是更广义的责任时，就不必再用犯罪论中的责任来 攻击这里的责任减少说了。因为事先已经指明，这里的责任并不 是犯罪论中的责任。的确，谁都无法否认，中止犯与未遂犯相比，特殊预防的必要性要低得多。
学生：中止犯的成立要件中，是否必须强调中止行为与结果 的未发生之间存在因果关系呢？
张明楷：我觉得不需要。倘若强调二者之间的因果关系，就 需要判断中止行为与结果未发生之间的因果关系，这会给中止犯 的认定带来更多麻烦。因为，结果的未发生也完全可能与第三人 的行为有直接因果关系，在这种情况下，到底是应该认定为未遂 犯，还是认定为中止犯呢？在未遂犯的情况下，结果的未发生完 全可能直接依赖于第三人的救助，在这种情况下，行为人也是有 可能得到从轻、减轻处罚的机会的；行为人主动积极救助被害 人，但结果的未发生却是完全依赖于第三人的救助，在这种情况 下，显然行为人积极主动防止结果发生这一点，要比未遂犯中的 行为人对结果发生的态度好很多。我觉得就冲这一点，即使最终 不能认定结果的不发生与中止行为之间有因果关系，行为人也应 该得到较未遂犯而言更加轻缓的处罚。所以，我还是倾向于不要 过分强调结果的未发生与中止行为之间的因果关系。这也与我希 望在我国扩大中止犯的认定有关。
学生：中止犯的成立，不光是要求行为人必须具备中止的自 动性，还要求同时具备中止行为的有效性。您觉得又该如何理解 这里的有效性呢？
张明楷：我觉得“有效性”就是在强调犯罪结果没有发生。 学生：您觉得中止行为的判断也是一种像构成要件的判断一 样的类型性判断吗？
张明楷：我觉得认定中止是对行为人的一种奖励，而不是惩 罚。之所以要强调构成要件的类型性判断，是基于罪刑法定原 则，将不属于构成要件类型的行为排除出罪。而中止行为又不是 犯罪行为，既然中止行为的认定对被告人有利，而不是对被告人 不利，那么也就不需要强调类型性判断。只要行为人作出了真 挚、有效的努力，结果也没有发生，就可以认定为中止。
学生：但是，如果不考虑中止行为与结果的未发生之间的因 果关系，又如何正确地认定中止行为是否有效呢？
张明楷：我给大家举个例子来说明一下。行为人在1分钟以 内向被害人的静脉中注射了 70毫升的空气，后来悔悟，将被害 人送到医院救治。医生的结论是，被害人之所以没有死亡的原因 是他的身体庞大，这点空气对被害人来说并不会致死，但倘若注 射到体形较小的他人静脉的话，就可能会导致死亡结果的发生。 在这个案例中，被害人积极施救的行为与结果未发生之间不存在 因果关系，那么，你们认为这个案件不成立中止犯吗？
学生：既然被害人本身体型庞大，那么被告人的注射空气的 行为一开始就没有致人死亡的危险。
张明楷：怎么可能没有危险呢？要是一个劲儿地注射，还是 会死人的。
学生：看来在这样的案件中，关键还是要看行为人是否对结 果的不发生具有真挚的努力。但是真挚的努力不能够认定为一种 责任要素，还是将它认定为特殊预防必要性小较为合适。
张明楷：这些影响一般预防、特殊预防的因素大部分都可以 归入违法、有责中。剩下的那些无法归入违法与有责中去的因 素，就只好被当作刑事政策的理由了。我刚才也已经强调，中止 犯根据中的“责任减少”中的责任，是广义的责任。
张明楷：我再举一个案件，来说明中止行为与结果未发生的 因果关系并不是中止犯成立的必备要件。甲向乙开了一枪，乙应 声倒下，甲以为乙中弹，就将乙送到了医院。结果事后査明乙并 没有中弹。你们觉得这个案件中的甲是否构成中止？
学生：还是应该将甲的行为认定为故意杀人罪的中止。
张明楷：如果甲打中被害人后再送到医院抢救脱险，肯定是 中止犯；没有打中却以为打中了而送到医院抢救的，更应当认定 为中止犯吧？！可是，后一种情形并不存在因果关系。
学生：我还是对中止犯根据中的责任减少说、违法减少说不 是特别理解。在犯罪论中，责任是对行为所造成的不法应该承担 的罪责，在未遂与既遂的情况下，由于二者的违法程度不同，那 责任程度也应该有所不同吧？
张明楷：我认为，不能认为违法程度有多大，责任就该有多 大。二者并不存在绝对的对应关系。单纯从责任这方面来讲，未 遂的责任应该与既遂的责任没有多大的区别，否则就应该认定为 中止犯。现在，还没有谁说过，未遂犯的有责性要比既遂犯的有 责性小。
学生：但在刑法上，不能超过不法的程度来认定责任。既然 既遂与未遂的违法不同，那么二者的责任就应该有所不同。否 则，既遂与未遂有不同的违法程度，却在责任层面相同，这似乎 又不太合适。
张明楷：我觉得应该这样说：既遂与未遂的行为人都对所实 施的不法负有责任，只是既遂的有责的不法要大于未遂的有责的 不法。比如，一个人乘坐从北京到广州的列车，身上藏着两公斤 的毒品，但他到了武汉才知道自己身上有毒品；另一个人也搭乘 了同一趟列车，身上也藏着两公斤毒品，只是他从头到尾都知道 自己身上有毒品。只要毒品最后从北京运到了广州，两个人的违 法程度就是相同的，只是有责的违法不同，前一个人的有责的违 法低于后一个人。当然也可以说，两个人的责任不同。
学生：甲犯故意伤害既遂，乙犯故意杀人未遂。如果甲乙两 人导致的被害人身体伤害的结果相同的话，可不可以说甲的责任 还是要局于乙？
张明楷：应该可以这么说。
学生：既然有责是对不法承担的罪责，没有超过不法的有 责；甲乙造成的不法又完全相同，又为什么会得出这样的结 论呢？
张明楷：因为两个行为发生当时，杀人行为客观上致死的危 险大，而伤害行为客观上致死的危险小。
学生：既然两个行为最终导致的伤害结果是相同的，又为什 么认为两个行为在客观上致死的危险不同呢？
张明棺：虽然行为导致被害人的伤害是相同的，但这并不意 味着两个行为在行为发生当时所具有的致人死亡的危险是一样 的。比如，一个行为人拿着一支只有3毫升空气的针管向被害人 的静脉中注射空气；另一个行为人拿着一支有200毫升空气的针 管向被害人的静豚注射空气，结果在注射了 3毫升之后被其他人 夺下注射器。从客观结果来看，两个行为都只是向被害人的静脉 里注射了 3毫升的空气，但显然第二个行为要危险得多。我觉 得，还是应该着眼于客观上的危险性不同而导致违法不同这一点，而不是越过违法直奔责任。
学生：我现在改编一下您的案例。如果甲乙两人分别拿了装 有200毫升空气的注射器，分别向两个被害人的静脉注射。但甲 乙有完全不同的计划。甲意欲将200毫升全部注入，而乙仅是想 注射3毫升。您觉得他们两个人的违法性相同吗？如果不同的 话，是不是因为他们的主观计划，或者主观故意，导致了违法程 度的不同？
张明楷：在你改编的这个案例中，甲乙两人行为的违法性程 度还是不一样的。显然，甲的行为的违法性要高于乙的行为。两 个人的行动意志不一样，就会导致他们行动带来的违法性程度的 不同。乙只想注射3毫升的话，甚至可以将乙的行为认定为不能 犯。我不认为这里甲乙二人想注射3毫升或者200毫升的意图属 于犯罪故意。我觉得应该将其认定为一种行为意志。这种行为意 志会影响违法程度，但却不能认定为故意等责任要素。
学生：行为意志是主观要素吗？如果不能认定为责任要素， 那是否能够认定为主观的不法要素？
张明楷：再彻底的结果无价值论者，也还是需要承认行为意 志的不同会影响客观违法性程度这一点。但是，结果无价值论者 还是将行为意志归入了行为这个概念之中，因为刑法中的行为， 需要行为人具有一定的行为意志。所以，行为意志与故意内容是 两个不同的东西。
学生：犯故意杀人罪与故意伤害致死的行为，在客观上可能 是一模一样的。法官在定罪时，如果不考虑主观故意的话，怎么 能够合理地定罪呢？
张明楷：在故意杀人罪既遂与故意伤害致死的情况下，由于 被害人都已经死亡•了，所以，行为在客观上的危害性还是一样 的。结果无价值论者从来不反对法官根据行为的客观违法性与有 责性来正确地定罪。毕竟责任要素也是成立犯罪所必须具备的要 素，具有区分犯罪类型的作用。但是，我们上面讨论的案例中， 杀人行为与伤害行为都没有最终导致被害人死亡。在被害人没有 死亡的情况下，杀人行为与伤害行为在客观上具有的危害性往往 又有所不同，前者更具致人死亡的危险。
学生：有些伤害行为，同样也可能具备杀人的危险。在这种 情况下，是不是可以认为伤害行为的客观危险性并不低于杀人行 为的危险？
张明楷：当伤害行为在客观上具有致人死亡的危险的时候， 我们将这种行为认定为伤害罪并不是说这种行为没有致人死亡的 危险，而是强调行为人仅具有伤害的故意，没有故意杀人的故 意。在这种情况下，伤害行为的客观危险性或者违法程度与杀人 行为几乎相同，但是两种行为的责任程度却不相同。也就是说， 伤害行为的行为人对死亡结果没有故意，而杀人行为的行为人对 死亡结果有故意，前者的责任程度要低于后者。
“没有超过不法的责任”这句话中的责任是狭义的责任，也 就是我通常在犯罪论中讨论的故意、过失、违法性认识的可能 性、期待可能性等责任的要素。但是作为中止犯处罚根据的责任 减少说中的“责任”是广义的责任。这些广义的责任往往影响行 为人特殊预防必要性的大小。比如，行为人犯案后逃跑的，往往 会比犯案后投案自首的人特殊预防的必要性要大。但是，二者在 故意、过失、违法性认识的可能性与期待可能性等狭义责任要素 方面可能并没有差异。
学生：在德国，也承认“没有超过不法的责任”。但是在他 们的犯罪论体系中，故意、过失等要素被放入了主观的不法中讨 论。那么，同样是“没有超过不法的责任” 一句话，可能在行为 无价值论者那里会有不同的理解。
张明楷：德国犯罪论体系中的责任，几乎已经没有什么分量 了，或者说没有什么程度差异。在犯罪论体系中，德国学者更强 调一罪的不法是什么，而很少探讨这一罪的责任是什么。例如， 德国强调作为量刑基准的，应该是不法程度与责任；而日本却强 调责任是量刑基准。当然，我认为将量刑基准认定为有责的不法 程度或者责任程度是没有本质区别的。比如行为人盗窃了他人的 一辆破旧自行车，没想到这辆破旧自行车的龙头里面藏有1万元 人民币。在这个案件中，德国量刑基准强调的有责的不法程度就 是指故意盗窃这辆破旧自行车；而日本量刑基准中的责任程度， 也不会将龙头里藏着的1万元人民币纳入量刑中考虑，也只是强 调应以行为人认识到的盗窃破旧自行车本身为基准进行量刑。可 以看出，在具体的案件中，德国的量刑基准与日本的量刑基准得 出的结论是相同的，只是二者的表述不同而已。
所以，德国犯罪论体系将所有对量刑轻重产生影响的要素， 几乎全部放入不法中进行讨论。依照他们这种犯罪论体系的要素 分布来看我国的四要件理论的话，似乎我们的四要件中只有不 法，根本没有责任。因为我们国家四要件体系中的犯罪主体、犯 罪的主观方面、犯罪的客观方面、犯罪客体等，在德国都是不法 部分讨论的内容，只有责任年龄与责任能力是责任要素。
在我们国家讨论未遂与中止的问题，就必须讨论我国《刑 法》第114条与第115条的关系，以及第116、117、118条与第119条之间的关系。我在教科书上举过这样的案例，行为人将一 块大石头搬到铁轨上，希望火车撞上这块石头后出轨，但在火车 来之前的几分钟，行为人又开始感到不安，就赶紧将这块大石头 搬走了。你们觉得行为人的行为有使火车倾覆的危险吗？
学生：如果说行为人在火车开过前三分钟已经把石头搬走 了，根据火车的速度，可能行为人搬走石头的时候，火车还不见 踪影呢。我觉得似乎不能说之前将大石头放在铁轨上的行为已经 产生了使火车倾覆的危险，毕竟火车可能还在很远的地方。
张明楷：如果行为人是在火车开过前一分钟将石头搬走呢？ 学生：一分钟之前将石头搬走，很难抽象地想象这种行为是 否有具体的危险。要根据路况和火车的速度、行为人的行动是否 敏捷等各种具体因素来具体判断。
张明楷：如果是三秒钟之前才将石头搬走呢？
学生：三秒钟之前才将石头搬走的话，那也太危险了。简直 会让在场的人都倒吸一口凉气。应该能够将这种情形认定为存在 使火车倾覆的具体危险吧。
张明楷：那你们觉得应该如何对这样的行为定罪呢？是按照 破坏交通设施罪定罪，还是按照破坏交通工具罪定罪呢？
学生：火车的铁轨应该认定为交通设施。火车本身才是交通 工具。行为人往铁轨上放大石头的行为破坏了火车铁轨的功能， 所以应该按照破坏交通设施罪定罪量刑。
张明楷：那往铁轨上放大石头的行为并没有在物理上毁损铁 轨本身，为什么说这种行为就破坏了铁轨这种交通设施呢？
学生：这种行为导致铁轨丧失了交通设施应有的功能，就应 当认定为破坏了交通设施。
张明楷：那你们认为这种行为是应当认定为《刑法》第117 条的既遂，还是应当认定为第119条的中止？抑或第117条的 中止?①
学生：应该分情祝讨论。如果行为人在火车经过之前很长一 段时间，就将石头搬走了的话，就应该认定为第117条的中止。
张明楷：在你说的这种情况下，行为人的行为连一点危险都 没有，完全可以不当作犯罪处理。我们这里讨论的是刚才讲到 的，行为人在火车开过前三秒将大石块拿走的情形。
学生：似乎应该按照第119条的中止定罪量刑。
张明楷：我一直比较倾向于按照第117条的中止来处理这样 的案件。
学生：如果行为人不将石块儿搬走，导致火车倾覆的，就要 按照第119条定罪量刑。而行为人在火车开过之前较短的时间内 将石头搬走的，却定第117条的中止。这样的结论似乎不好被人 接受。
张明楷：这是因为第117条本身就是对第119条的具体危险 犯的规定。
学生：另外一个比较困难的问题是，如何认定第117条的犯 罪行为已经着手？
张明槽：如果一条铁轨上只有每天中午才跑一趟火车，那么①《刑法》第117条规定：破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、 标志或者进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生 倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑。 《刑法》第119条规定：破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易 燃易爆设备，造成严重后果的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。前一天晚上将石头放上去之后就离开现场的，是否已经着手？
学生：这里涉及着手与未遂的关系。如果按照日本最新的理 论，着手与实行行为可以分离的话，我们可以认为行为人在晚上 将石块放上铁轨时，就有了实行行为，但是只有火车即将开到石 块儿所在的铁轨处，才能说着手。
张明楷：如果行为人是铁道上的养路工人。为了提出高报酬 的诉求，他将一块大石头放在了铁轨上，给相关人员打电话，让 别人害怕。但同时，他并不想造成任何事故，只要火车开到很近 的地方，他就会将石头搬走。你们觉得这个案件是不是能够按照 第117条定罪量刑？
学生：只要产生了让火车倾覆的具体危险，就能够按照第 117条定罪量刑。这个案件中，如果能够认定为当时已经产生了 使火车倾覆的具体危险，还是应该按照第117条定罪量刑。
张明楷：我也持这个观点。行为人是否希望、放任最后的实 害结果发生并不是第117条的责任要素。只要行为客观上产生了 使火车倾覆的具体危险，并且认识和放任了这种具体危险，就应 该按照第117条定罪量刑。
学生：第114条与第117条都是相应的实害犯的危险犯。这种危险犯也有未遂犯吗？
张明楷：德日刑法理论一般承认具体危险犯存在未遂犯，我 们国家刑法规定的其他一些具体危险犯也可能有未遂犯。但是， 在存在未遂的具体危险犯中，刑法分则条文不仅表述了既遂标 志，而且没有既遂时也具备处罚根据。反过来说，如果没有既遂 时便缺乏处罚根据，则不宜承认有未遂犯。我国《刑法》第114 条或者第117条规定的犯罪处罚根据是具体的公共危险，如果缺 乏具体的公共危险，就没有处罚根据，但是，又很难找到产生了 具体危险而行为却没有完成的情形，所以，我倾向于认为，第 114条或者第117条没有未遂犯。
反过来说，如果承认这些犯罪也有未遂犯，那么，第114条 或者第117条的未遂犯又是指什么情况呢？行为还没有产生具体 的危险，就不能按照这些犯罪的未遂犯处罚。因为未遂犯本身就 要求行为产生具体危险。如果在这种情况下，硬是按照第114条 或者第117条的未遂犯处罚的话，就会造成将仅产生了抽象危险 或者没有产生任何危险的行为按照未遂犯处罚的不当结论。所 以，还是最好不要承认第114条与第117条有未遂犯存在的空间。
学生：您刚才承认了第117条可以存在中止犯，现在又否定 了第117条存在未遂犯的空间。这是否矛盾呢？
张明楷：不矛盾。因为只有发生了实害结果才成立中止犯， 没有发生实害结果但产生了危险时，都是可以成立危险犯的。另 一方面，我认为第117条原本也是对第119条的未遂犯的规定， 但不是对第119条的中止犯的规定。换句话说，第117条规定了 第119条的未遂犯，但没有规定第119条的中止犯。所以，对于 中止犯还是要按照总则的规定处理。还是举个例子来说明一下 吧。行为人正在朝火车轨道搬一块儿大石头，在还没有搬到轨道 上时，就被警察制止了。你们觉得这是第117条的未遂，还是第 117条的既遂？
学生：还是应该具体问题具体分析。如果火车马上要过来 了，行为人行动非常敏捷，若不是警察非常及时地制止，火车很 可能会倾覆，那么就应该认为是第117条的既遂。如果火车还在 距离案发地点很远的地方，就不能说行为人的行为已经产生了使火车倾覆的具钵危:险，也就不能按照第117条的既遂处理。
张明楷：你说的第二种情况，的确很难说行为人的行为已经 产生了使火车倾覆的具体危险。我觉得不按照犯罪处理，也是可 以的；或者只能按破坏交通设施罪的预备犯处理。但如果行为人 将石块儿放在铁轨上后，在火车到来之前，行为人自动将石块儿 搬离铁轨的，你们觉得如何处理才合适呢？
学生：如果按照您之前提出的观点，应该定第117条的中 止犯。
张明楷：为什么？
学生：如果认定为第119条的中止犯，就相当于承认了这样 的行为已经产生了一个具体的使火车倾覆的危险，似乎就应该承 认行为已经构成了第117条的既遂，那最终的结论只能是按照第 117条的既遂犯处理。只有认定为第117条的中止犯，似乎才能 够适用刑法总则关于中止犯的相关减轻、免除处罚的规定。
张明楷：所以，我一直以来都强调任何刑法理论，都必须与 本国的刑法规定结合，才能得出更为合理的结论。比如说日本刑 法明文规定的放火罪的既遂标准是“烧毁”，日本学者讨论的放 火罪的既遂标准中的独立燃烧说等.学说，都可以看做是解释刑法 分则中“烧毁” 二字的学说。我们之前忽视了中日刑法在放火罪 的具体条文文字上的差异，也在讨论放火罪的既遂标准是独立燃 烧说，还是主要部分燃烧说等。现在，在我国刑法学界，已经没 有人再争论这些学说了，大家更加清楚地意识到，我们国家刑法 对放火罪的规定与日本刑法的规定不同，应该结合我们国家刑法 的具体规定来探讨。
学生：如果不再以独立燃烧说等学说界定我国放火罪的既未 遂，那么，行为人已经将某一个建筑物内的易燃物点燃且达到独 立燃烧的地步，后来被他人扑灭的，是否成立第114条的未遂？
张明楷：我觉得没有必要。我刚才已经说过了，我不认为第 114条、第117条这些具体危险犯还有未遂犯存在的余地。应该 根据具体情况具体分析，如果建筑物内的易燃物独立燃烧时，已 经具有将整个建筑物或者其他财物引燃的具体危险，就应该直接 按照第114条定罪量刑。如果没有这种具体危险，就没有必要当 作犯罪处罚，或者只能当作故意毁坏财物罪处罚。
通过分析第114条、第116条、第117条、第118条的法条 文字可以看出，这些犯罪都是具体危险犯。这些犯罪的既遂实际 上都是危险状态，而不存在通过可资判断的具体行为或者结果来 认定既遂的可能性。如果认为这些危险犯也能够未遂，就会使这 些犯罪的处罚范围漫无边际。毕竟，危险的危险是很难把握、也 很难界定的东西。
学生：日本刑法中的对现住建筑物放火罪是公认的抽象危险 犯，这类抽象危险犯有未遂形态吗？
张明楷：在日本，还是认为对现住建筑物放火罪存在未遂形 态的。因为日本刑法明文规定，对现住建筑物放火罪的既遂标准 是“烧毁”。比起我们国家放火罪第114条的规定来说，日本的 对现住建筑物放火罪的既遂标准更加具体，有一个可以把握的具 体结果。这与我国刑法中规定的盗窃枪支罪是类似的。我们国家 的盗窃枪支罪保护的法益是公共安全，这个罪被认定为抽象危险 犯，只要盗窃枪支的行为既遂，就认为侵犯了这个罪保护的公共 安全法益。只要行为还没有达到“烧毁”或者盗窃枪支既遂的标 准，这些抽象的危险犯就有成立未遂犯的余地。
我说第114条、第117条没有未遂犯存在的余地，并不是说 所有的具体的危险犯与抽象的危险犯都没有未遂形态。我们国家 那些被认定为“举动犯”的犯罪，其中有一些就是典型的抽象危 险犯，这些犯罪显然还是可以有未遂存在的余地的。
在这里，我还想提一下德国刑法理论中的企行犯。企行犯一 般就是指某些犯罪的未遂与既遂要同等看待的犯罪。最典型的企 行犯就是索取贿赂罪。只要行为人向他人索取贿赂，并不需要对 方现实地给付了贿赂，就构成了这个罪的既遂。但我们是否要引 入德国的企行犯这个概念呢？我觉得这会涉及两个方面的问题： 第一个问题是，我国有哪些犯罪可以归入企行犯？我国《刑法》 第103条（分裂国家罪）中规定，“组织、策划、实施分裂国家、 破坏国家统一的，对首要分子或者罪行重大的，处……”可以认 为，组织、策划这种行为与实施行为具有相同的法律效果，也就 是说，组织、策划行为本身就能够成立本罪的既遂。那么，组 织、策划分裂国家的行为就是企行犯。类似的犯罪还包括刑法分 则第111条规定的为境外窃取、剌探、收买、非法提供国家秘密、 情报罪。窃取、剌探国家秘密或情报的行为就构成这个罪的既 遂，那么这样的行为就是企行犯。那么，将这些犯罪仍定为企行 犯之后，就需要讨论第二个问题了：上面我们讨论过的这些企行 犯的例子中，是否有未遂存在的空间？这个问题在德国也是被争 论得一塌糊涂。举个例子，在我国，如果行为人为境外机构而窃 取我们国家的情报，刚把情报拿到手的那一刻就被当场抓获，这 样的行为是第111条犯罪的既遂，还是未遂？
学生：如果已经拿到手了，似乎可以认定为第HI条的既遂。 但如果行为人在寻找情报的过程中被抓获的话，还是应该认定为第111条的未遂比较合理。
张明楷：根据你的观点，看来企行犯还是可以有未遂存在的 余地的。再举一个企行犯的例子。我们国家将持有、使用假币规 定为一个犯罪。使用假币的行为肯定是以持有假帀为前提的，所 以，持有假帀本来就应该是使用假币的一种未遂形态，但刑法将 持有与使用规定到了一个条文，那么持有假帀就是企行犯。你们 觉得持有假币罪有未遂犯吗？
学生：很难想象持有假币罪还存在未遂犯。
张明楷：看来有的企行犯又没有未遂存在的空间。再看看我 们国家有关索取、收受贿赂的相关犯罪。我给你们举两个例子。 第一个例子是，行贿人主动找到国家机关工作人员行贿，要求国 家机关工作人员为自己谋取利益。第二个例子是国家机关工作人 员主动向找他办事的人索贿。一般人认为，第二个例子中的国家 机关工作人员的行为更加严重。如果这两个案例中的国家机关工 作人员犯受贿罪既遂都要求现实地收取了对方提供的财物的话， 似乎就没有办法凸显第二个案例中的国家机关工作人员的行为更 加严重这一点了。
学生：在德日刑法中，索贿的，都是以提出受贿要求为既遂 标准的，只有我们国家的司法实践不区分这两种不同的受贿类型 的既遂标准。
张明楷：确实是这样的。在我们国家，我也赞同要将索取贿 赂的行为认定为受贿罪的既遂。如果将索取解释为索要并取得， 那么将受贿区分为索贿与收受贿赂两种类型就完全是多余的，实 际上只承认了收受贿赂一种受贿类型。
学生：但在我国刑法中，收受贿赂的受贿行为，要求为他人 谋取利益；而索贿不要求为他人谋取利益，所以还是可以将受贿 区分为收受贿赂与索贿两种。
张明楷：但是否为他人谋取利益这个要素，基本上通过扩大 解释，已经很难成为收受贿赂与索贿的区别所在了。实际上，受 贿罪中，不论是“利用职务上的便利”，还是“为他人谋取利益” 等构成要件要素，都是为了证明收受或索取的财物与职务行为的 对价关系。
学生：我国《刑法》第111条规定的为境外窃取、刺探、收 买、非法提供国家秘密、情报罪中，为境外窃取、剌探国家秘密 或者情报的行为，原本应该是一个非法提供国家秘密或者情报行 为的预备行为。按照您刚才提出的企行犯的概念，这个罪似乎应 该算是一个较为典型的企行犯。
张明楷:的确是这样的。行为人只要为境外窃取或者刺探国 家秘密或者情报，就可以成立这个罪的既遂犯了。立法者设立的 企行犯往往是一些只要行为已经产生法益侵害的抽象危险或者具 体危险，就很难控制最终的侵害结果不发生的犯罪。比如这里的 为境外窃取或者剌探国家秘密或者情报罪，只要行为人已经为境 外人员窃取到了或者剌探到了国家秘密或者情报.就很难控制行 为人不将这些秘密或者情报提供给境外人员或者机构。
学生：既然企行犯保护的法益都很重大，而且一旦实施了企 行犯中规定的行为，就很难避免最终侵害结果的发生，为什么人 们会认为企行犯没有未遂呢？如果承认企行犯也存在未遂的话， 不就会更好地保护法益吗？
张明楷：这是因为，企行犯已经将未遂的行为既遂化了，换 句话说•，•企行犯的行为本来就是未遂。如果再处罚企行犯的未 遂，那就是在处罚未遂的未遂。这显然会扩大处罚范围，并且, 未遂的未遂又不好把握，容易造成处罚的恣意性。所以，德日为 了避免处罚企行犯的未遂，往往在分则中规定，不处罚这些企行 犯的未遂。比如日本刑法分则就规定不处罚受贿罪的未遂。但我 们国家的刑法并没有这样的规定。在实践中，我国也会处罚企行 犯的未遂。比如，行为人为境外人员窃取国家秘密未遂的，肯定 会受到处罚。我现在想讨论的问题是，是否因为这些犯罪的未遂 在我国要受到处罚，所以就不能将这些行为认定为企行犯，或者 说，企行犯的未遂也可以受处罚？
学生：这似乎不能一概而论地进行讨论，而是应该具体问题 具体分析。比如，如果将持有货帀罪认定为企行犯，持有货帀罪 就几乎没有未遂的成立余地。我国《刑法》第103条中，组织、 策划分裂国家的行为也是企行犯，任何企图分裂国家的行为，只 要能够评价为策划或者组织，就已经既遂，这个罪也没有未遂犯 存在的余地。
张明楷：的确，在你举的这个企行犯的例子中，很难有未遂 犯的存在余地。但是，在窃取国家秘密、情报罪中，行为人如果 在窃取国家情报或者秘密的过程中被抓获的，在还没有窃取情报 或者秘密的情况下，还是可能被认定为未遂的。我强调的是，如 果在这样的犯罪中有未遂犯的存在余地，是不是就不应该承认这 个犯罪是企行犯？或者应该也将这样有未遂余地的犯罪先认定为 企行犯，后又将企行犯分成有未遂的一类和没有未遂的一类。
学生：我们将窃取、剌探国家秘密和情报罪中的“窃取”， 按照盗窃罪中的盗窃来理解了。但是窃取国家秘密罪保护的法益 是国家机密而不是财产法益，本来这个词就应该理解为只要有窃 取的举动就可以既遂，而不需要现实地取得。如果这样来理解窃 取国家秘密、情报罪中的窃取的话，似乎也没有未遂成立的 余地。
张明楷：“窃取”这个词的意思，还是应该要求行为人通过 一些手段盗窃或以其他行为取得了国家秘密或者情报，否则，只 要行为人去偷偷打听一下，即使一无所获也认定为成立了 “窃 取”的既遂，也不太合适。
学生：即使“窃取”这个词要求行为人已经通过盗窃、偷偷 打听等手段知悉了国家秘密或者情报，但这一条中还规定了 “刺 探”国家秘密或者情报的，也成立既遂。显然，刺探国家秘密或 者情报，并不要求行为人现实地知悉了相关的国家秘密或者 情报。
张明楷：我还是觉得应该承认窃取国家秘密或者情报的，有 未遂犯存在的余地。在行为人还没有知悉相关国家秘密或者情报 的情况下，就认为这个罪已经既遂，似乎会导致处罚过重。我也 不认为只要去打听一下有关的国家秘密或者情报的，就构成了刺 探国家秘密或者情报的既遂犯，还是需要具体分析一下行为有没 有获取相关的国家秘密或者情报的危险，危险程度有多高。如果 行为根本不可能获取国家秘密或者情报，就当无罪处理；如果行 为有获得相关国家秘密或者情报的高度危险，在没有获得相关秘 密或者情报的情况下，还是可以认为成立这个罪的未遂。
•我觉得，我国《刑法》第HI条将窃取、刺探、收买等行为 并列规定为本罪的行为方式•，而且法定刑相同，都是以5年以上 有期徒刑为起刑点，可以说，这个犯罪是重罪，如果行为人还没 有获取到任何情报、秘密，就将他按照这个罪的既遂犯定罪量 刑，也不太合理。还是应该以行为是否取得了国家情报、秘密为 既遂的标准。
张明楷：中止犯认定过程中，有一个非常麻烦的问题，就是 如何认定行为人是否自动放弃了犯罪。我觉得对这个问题的判 断，应该是以中止犯减轻处罚的根据为指导原则，接下来，再分 成以下几步来判断。第一步，如果行为人基于悔悟放弃犯罪的， 肯定成立中止犯。第二步，如果说行为人并非基于悔悟放弃犯 罪，就要根据主观说的观点进行判断。第三步，倘若无法通过主 观说得出结论，或者得出的结论并不符合中止犯减免根据的，就 再根据客观说判断。或许有人会说，这样做的结局，就是根据客 观说来判断“自动性” 了。但我觉得并非如此。因为这样的判断 方法，强调各种学说的观点应用的先后顺序，并没有直接根据客 观说进行判断。因为直接根据客观说进行“自动性”的判断的 话，也并不妥当。比如，行为人在半夜抢劫过路人，结果发现被 害人是自己的父亲，在这种情况下，行为人就放弃了抢劫行为。 我觉得，还是按照未遂处理比较合适。
学生：如果行为人拿枪顶着被害人的头部，警察在80米外 要求行为人住手，行为人听到警察的喊话就跑了。在这种情况 下，应该认定为杀人罪的未遂吧。但我也看到了一些反对观点。 他们认为，即便警察在80米外喊话，行为人当时还是有机会开 枪杀死被害人的，因此，这种情况下，还是可以肯定行为人成立 杀人罪的中止犯。
张明楷：我觉得持反对观点的人，往往是忽视了行为人所处 的具体客观环境。在警察赶到之后，行为人自然是要逃匿的，在 这种情况下没有杀害被害人，其特殊预防的必要性也没有减少。
学生：总体上来看，您还是主张应该适度放宽对中止犯的认 定的。
张明楷：我觉得我们国家在认定中止犯方面，可以比德国更 加宽泛一些。但是，也不能不顾及中止犯的处罚根据而认定得过 于宽泛。因为在我国，中止犯在没有造成损害的情况下是不受刑 罚处罚的。在刚才你举的那个案例中，行为人用枪指了被害人的 头，但并没有开枪，而是在警察赶到之后逃匿了。显然，如果将 这个案件认定为中止犯，行为人的行为并没有造成任何损害，就 可能要免除处罚。但是，这个行为人的特殊预防的必要性并没有 降低，对其免除处罚是不合适的。
学生：我再改编一下您刚才举的那个抢劫的案件。如果行为 人深夜徘徊在路边，打算抢劫，但是没想到被害人是自己的同事 或者朋友，在这种情况下，行为人放弃了抢劫行为。在这种情况 下，是应该认定为抢劫未遂，还是抢劫中止？
张明楷：被害人与行为人之间的关系，是判断行为人的特殊 预防必要性是否降低的一个资料。如果只是一般的同事、熟人， 还是有可能被认定为中止的。社会上，还是有些罪犯专找熟人下 手。一般来看，熟人这层关系，似乎还不足以形成使行为人无法下手的一个障碍。
学生：在被害人是熟人的情况下，行为人可能害怕被害人会 揭发自己的罪行。所以，还是有认定为未遂的可能性的。
张明楷：即使行为人有这样的担心，也还是可以成立中止。 因为行为人所害怕的掲发或者处罚，都是以后的事情，不能因此 就否定了行为人放弃犯罪的自动性。例如，行为人将被害人关在 一个隐秘的小房间，打算把被害人杀死。但在杀人的过程中，考 虑到杀人会被判死刑，就把被害人放走了。你觉得应该将行为人 的行为认定为杀人未遂，还是杀人中止？
学生：您举的这个案件中，还是应该定杀人中止。
张明楷：在这个案件中，行为人同样也是害怕以后会被重罚 而没有杀人，并不是出于怜悯或者悔悟。但是，显然还是应该承 认他的行为成立杀人中止。
学生：我曾经看到过这样一个案件。行为人在意欲强奸妇女 的时候，被害妇女和行为人说：“如果你强奸了我，我就自杀。” 行为人害怕事情闹大，就没有强奸这名妇女。您觉得这个案件应 该按照强奸未遂处理，还是按照强奸中止处理？•
张明楷：我觉得还是应该认定为强奸中止。被害人又没有说 要杀死行为人，而是要自杀。就像行为人盗窃时，被当场发现， 行为人拿着刀子对着自己的脖子说，“你们要是再追，我就自 杀”。显然，我们不能说行为人的行为构成了准抢劫罪。在这样 的案件中，行为人即使害怕对方自杀，也是出于同情心之类的。 我觉得你刚才举的这个例子，完全可以认为行为人出于担心被害 妇女会自杀身亡而中止了自己的犯行。
学生：如果被害妇女声称自己有艾滋病，行为人放弃了强奸 行为的，是犯罪中止，还是犯罪未遂？
张明楷：我觉得在这种情况下，就应该认定为强奸罪的未 遂。艾滋病是传染病，和艾滋病者发生性关系会影响行为人自身 的健康乃至生命。可以认为，行为人已经没有了继续实施强奸行 为的可能性.
张明楷：我觉得中止犯中最根本、最重要的问题，应当是中 止犯的减免根据。最近看了一些新的德国文献，发现德国基本上 都是围绕刑罚的目的，来展开对中止犯减免根据的探讨的。当 前，德国通说认为刑罚的目的是一般预防。所以，他们在讨论中 止犯的减免根据时，也开始从之前的重视特殊预防的必要性，转 到了重视一般预防的必要性方面，以判断一般预防有无为指导。 另外，德国刑法理论往往会在讨论中止犯的成立条件之前，先特 别讨论一些不能成立中止的情形。
学生：德国对中止犯减免根据的讨论，是否会影响到他们对中止犯中的“自动性”的认定？
张明楷：在将中止犯的减免根据认定为没有一般预防的必要 性之后，德国通说在中止犯的“自动性”认定方面，就釆取了规 范说。规范说是指法官对行为人是否具有“自动性”进行规范的 评价。在我看来，规范说与客观说很接近，都强调依据一定的客 观标准来具体判断行为人是否具有“自动性”。但是在日本，客 观说常常受到批评。日本学者认为，既然立法要求中止犯是行为 人根据自己的意志自动放弃犯行，那就应该根据行为人当时的心 理活动判断自动性。可是在德国，采取心理说的似乎成了少数。 我觉得德国学者之所以在“自动性”的判断上釆取规范说，也与 他们对中止的各种情形部研究得十分细致有关。当他们把中止犯 的各种情况都研究、归类以后，自然也就能够采取规范说了。
学生：我要问的一个案例是，行为人把被害人砍伤后，看到 被害人很痛苦，于是决定放弃杀害行为。行为人认为被害人伤势并不严重，只要放弃杀害行为，被害人肯定不会死亡。但实际上 被害人伤势严重，如果不是有好心的司机搭救，将他送至医院， 他十有八九会死。您觉得在这个案例中，行为人的行为是否构成 杀人罪的中止？
张明楷：综合来看，这个案例可能涉及三个问题。第一，在 间接故意的犯罪与直接故意的犯罪中，中止的认定可能有所不 同。比如，在间接故意的故意杀人罪中，认定中止犯罪就比较困 难。因为在死亡结果没有发生的情况下，我们很难具体认定行为 人是否放任死亡结果的发生。你说的案例就涉及这个问题。行为 人将被害人砍成重伤，出于怜悯放弃了继续砍杀的行为，但是行 为人却没有积极施救。我觉得问题的关键就是要搞清楚，在这种 情况下，行为人是否认识到了死亡结果出现的可能性。如果真像 你说的，被害人的伤势很重，不救助会死亡的话，很难说行为人 没有认识到死亡结果发生的可能性。所以，行为人完全可能构成 间接故意的故意杀人罪。当然，如果被害人表面上只是一点点的 轻伤，但实际上有很重的内伤，行为人以为被害人只是受了一点 轻伤而已，在这种情况下，出于怜悯放弃犯行的行为还是可能被 认定为中止。第二，是否需要强调结果的不发生与行为人的中止 行为之间存在因果关系？如果强调犯罪结果的不发生与行为人的 中止行为之间必须存在因果关系，那你刚才举的案例可能就因为 中止行为与结果的不发生之间没有因果关系而被否定。但我之前 已经提出，不要太过强调中止行为与结果的不发生之间的因果关 系。在被害人已经获救的情况下，最好还是将这样的案件认定为 中止。第三，在结果已经发生的情况下，是否也还是有一些行为 可以被认定为中止行为。比如，被害人死亡并不是行为人的杀人行为所致，而是其他原因导致了死亡结果的发生。举一个例子。 行为人在被害人的茶杯中投了毒，被害人饮用后毒性发作，这时 行为人很后悔，就开车送被害人去医院。但在将被害人送往医院 的途中，第三方醉酒驾车，将行为人的车撞翻，被害人也在这场 交通肇事中身亡。我觉得，如果行为人的中止行为在通常情况下 本来能够有效避免结果发生，而危害结果在具体的案件中又能够 归责于第三者的行为时，最好还是要将行为人的行为认定为中 止。当然，后两点会涉及另外一个问题，那就是行为人的中止行为的有效性判断。
学生：虽然日本刑法典中规定的中止犯的法律后果是减轻或 者免除处罚，但在日本司法实践中，一旦法官将行为人的行为认 定为中止，基本上都会在量刑时免除对行为人的刑事处罚。所 以，日本法官在认定行为是否为中止时，和德国法官一样，都很 严格。
张明楷：你说的这种现象在日本的确存在。一般来说，日本 法官量刑时，有法定减免根据的，他们都会按照免除处罚来量 刑；没有减免根据的，他们也会考虑按照法定最低刑量刑。这种 做法是长期的司法实践形成的量刑轻缓的传统，和我们国家的司 法实践有很大的区别。所以，即使我们国家的刑法典和日本刑法 典一样，都将中止犯的法律后果规定为减轻或者免除，也不能得 出我们应该像日本一样严格认定中止犯的结论。很简单，两国的量刑传统不一样。
学生：虽然德国刑法规定，中止犯应当免除处罚。但我在德 文文献中发现，德国法院并不是对一切中止犯都免除处罚，他们 用一种叫做“法条竞合下劣位法的复活”的理论，将中止犯认定为已经触犯的劣位法的既遂。比如，行为人杀害被害人的行为已 经致被害人重伤，但行为人良心发现，将被害人送到医院救治， 被害人死里逃生。在这样的案件中，德国法院会按照重伤害罪的 既遂来定罪量刑。所以，也不能认为，在德国，只要行为人的行 为成立中止，行为人就会被免除刑事处罚。
张明楷：我觉得你说的这个问题并不涉及中止犯的法律效 果。在你举的案件中，法院也还是没有按照故意杀人罪中止来定 罪量刑，因为中止犯免除处罚，所以法院也不会按照行为人构成 中止的那个犯罪来定罪量刑。你说的这个问题涉及的是，当重罪 中止成立轻罪既遂的时候，是要按重罪的中止定罪量刑，还是要 按轻罪的既遂定罪量刑？
我认为，在这样的案件中，他们之所以会用这样的方式来处 理案件，很大的一个原因是中止犯必须免除处罚。如果像我国一 样，在造成损害结果的情况下，中止犯只能减轻处罚，法院也完 全可能按照故意杀人罪的中止定罪，量刑的时候只是减轻刑罚而 已。比如，在日本，很少有人主张重罪中止之后可以定轻罪的既 遂这样的理论。这就与日本刑法将中止犯的法律后果规定为减轻 或者免除有关。在被害人已经被行为人重伤的情况下，即使行为 人积极地实施了救助行为，已经造成的身体伤害是无论如何也不 能否认的。在这种情况下，免除行为人的刑罚也是不合适的。除 了法感情上接受不了这样的结论以外，最重要的还是考虑到预防 必要性的问题。在刑罚的正当化根据这个问题上，德国通说持刑 罚目的说。这种理论强调一般预防的必要性。行为人的行为已经 造成被害人重伤的情况下，虽然中止了进一步的杀人行为，但是 重伤也是很严重的犯罪，也具有很大的一般预防的必要性，所以 不能对杀人中止但造成被害人重伤的行为完全免除处罚，而必须 认定为故意伤害罪。
顺便说一下，不难看出，在德国，罪数理论并不是一种形式 理论，而是相当实质的。虽然一般来说杀人罪的法条与伤害罪的 法条是特别关系，但是，这只是就既遂而言，在杀人中止时，完 全会适用基本法条，即以伤害罪论处。
张明楷：我最近在思考一个问题。我们国家刑法规定的中止 犯的法律后果分别是，造成损害的减轻处罚，没有造成损害的免 除处罚。这样的立法特点，是否会促使我们对中止犯认定过程中 的相关问题提出一些具有我们自己特色的观点？比如，在中止犯 的“自动性”的认定上，能不能根据犯罪行为是否已经造成损害 而提出不同的标准？在犯罪行为已经造成损害的情况下，就要求 行为人必须基于悔悟而停止实施犯罪行为或积极挽救法益；在犯 罪行为还没有造成损害的情况下，可以在“自动性”的认定上不 那么严格。或者反过来。你们觉得这样的分类讨论的方法可 行吗？
学生：这是否会造成中止犯中的免除处罚与减轻处莉的两种 情形分别需要两种不同的根据？
张明楷：这也是我现在在考虑的一个问题。到底应该在中止 犯的处罚根据中坚持一种理论，还是两种瑪论？倘若分情况讨 论，是一种理论在两种情形中的应用，还是两种不同情形适用两 种不同的理论？在中止犯减轻处罚的情况下，有一套减轻处罚的 根据；在中止犯免除处罚的情况下，又有另一套免除处罚的根 据。这样的二元论是否行得通，还是需要进一步研究的。
学生：即使要根据行为是否已经造成损害来分别寻找中止犯 减轻处罚与免除处罚的根据，也似乎应该紧扣预防刑减少或者消 失和责任刑减少这两个角度来寻找根据。
张明楷：的确还是应该紧密联系刑罚正当化的根据来讨论这 个问题。在犯罪行为造成损害后中止的，从责任刑的角度来讲， 还是需要处罚的，而且从一般预防必要性的角度，也还是有必要 预防的。但在犯罪行为没有造成损害的情况下，责任刑还是存在 的，但是可能不存在一般预防和特殊预防的必要性，所以可以免 除处罚。既然在后一种情况下，几乎没有一般预防与特殊预防的 必要性，那就必须要求行为人是基于悔悟而实施中止行为，否则 也不能认为他的行为已经没有了一般预防与特殊预防的必要性。
学生：假如行为人拿刀想杀害被害人，结果在刚刚割开一个 小口子时，就心生怜悯，没有进一步杀害被害人就走掉了，但没 想到被害人是血友病患者，.就因为这个小口子而最终死亡了。您 觉得在这种案件中，还有中止犯存在的余地吗？
张明楷：恐怕这很难认定为中止吧。因为行为人的行为已经 造成了被害人的死亡。
学生：但是在一般的情况下，行为人的行为本来就不会导致 被害人死亡，行为人也正是基于这样的判断而认为被害人不会死 亡，才走掉了。很显然，行为人已经放弃了他的杀人行为，为什 么还要按照故意杀人罪既遂来量刑呢？
张明楷：我国刑法明文规定，只有最终没有发生犯罪结果 的，才能认定为中止；如果最终的犯罪结果已经发生，就不可能 是中止。在这个案件中，犯罪行为已经导致了被害人的死亡，怎 么还可能再成立犯罪中止呢？
学生：但是在一'般情况下，仃为人造成被害人如此小的创伤 之后放弃犯行，本来就可以避免死亡结果的发生，从这一点上 说，行为人的中止行为原本是有效的。
张明楷：如果他的中止行为果真有效，怎么会导致被害人死 亡呢？说明在这个具体的案件中，行为人的中止行为并不有效。 故意杀人罪保护的是具体的每个人的生命，而不是一个抽象的、 一般的生命的概念。所以，应该具体案件具体分析，不能抽象地 论述所谓的中止行为的有效性。
你这个观点，有点像日本学者团藤重光教授早些年提出的立 法建议。他认为，只要行为人悔改了，即使结果已经发生，也应 该比照中止犯处刑。因为在这种情况下，行为人主观上符合了中 止犯的处罚根据的要求。但是他也已经指出，这种情况显然是不 符合日本现行刑法关于中止犯的规定的，他只是从刑事政策方面 提出立法建议而已。
我认为，中止行为是否有效，应该是一个客观的规范的判 断，而不能完全以行为人的主观认识为依据。比如，行为人为了 杀害被害人，将被害人拖到荒山野地，在砍了被害人几刀之后就 念及旧情，不想杀死被害人了。行为人以为只要不再砍杀被害 人，被害人就肯定不会死亡，于是驾车离开了现场，而没有进一 步施救，结果被害人死了。你们觉得这样的案件，不应该按照故 意杀人既遂来处理吗？
学生：的确，在您举的这个案件中，还是应该按照故意杀人 罪既遂来量刑。
张明楷：当然，在上面的血友病患者案件中，可能需要讨论 结果归属问题，亦即，死亡结果能否归属于行为人的行为？恐怕 没办法持否定回答，因而剩下的只是行为人的主豳认识问题。在 行为人误以为单纯放弃进一步杀害就不会导致结果发生，但事实 上还是发生了结果的情况下，难以肯定中止犯的成立。
学生：如果行为人原本想杀死被害人，但在砍伤被害人以 后，就放弃了进一步的杀害行为，也没有对被害人施救，被害人 自己跑到医院，治好了伤，您觉得这个案件中的行为是否构成 中止？
张明楷：在这种情况下，案件事实中的细节对判断中止与否 非常重要。如果被害人当时所负的伤并不重，不施救也不会出现 死亡的结果，我觉得就应该肯定行为人的行为构成中止。如果被 害人所受的伤很重，不施救极有可能死亡，行为人在这种情况下 并没有积极施救，而是依靠被害人自己防止了死亡结果的发生， 我觉得在这种情况下，不宜认定为中止。最麻烦的是最后一种情 形，被害人所负的伤在不施救的情况下到底是否会导致死亡结果 不明朗，被害人自己跑去医院得到治疗后脱险。在这种情况下， 似乎还应该根据当时的具体情形进行规范的判断。一般来说，在 最后这种情况中，也不太容易被认定为中止。
我在德文文献中看到过类似的判例，其中一半的案件按照中 止犯处理，一半的案件按照未遂犯处理。可见，在这种情况下， 还是很难区分行为到底是成立中止还是未遂的。比如，行为人朝 被害人腹部捅了一刀后，放弃杀人行为而走掉被认定为未遂；行 为人朝被害人腹部和胸部砍了两刀后放弃犯行而走掉的，也被认 定为未遂。在这些情况下，行为人已经砍了被害人较为致命的部 位，即使行为人放弃了进一步的杀伤行为，但如果要成立犯罪中 止，就必须积极施救，否则就很难认为行为人实施了有效的防止 结果发生的中止行为。
学生：如果行为人在杀害被害人的过程中，先砍断了被害人 一只胳膊，这时行为人不再想杀死被害人，就马上离开了现场。 您觉得在这种情况下，是否成立故意杀人罪的中止？
张明楷：在你说的这种情形下，很难说行为人的行为能够成 立故意杀人罪的中止。因为在砍断被害人的胳膊或者腿脚的情况 下，一般都会造成大出血，不积极施救很可能导致被害人死亡。 所以，如果行为人走掉之后，被害人通过自救或者他人对其施救 而避免了死亡结果的发生，还是应该将行为人的行为认定为故意 杀人罪的未遂。
学生：刚才我们举的例子，几乎都不能成立犯罪中止。您能 具体说明一下，在哪些情况行为人只要放弃杀人行为，离开现 场，就能成立故意杀人罪的中止？
张明楷：概括地说，就是在行为人的杀害行为还没有导致被 害人严重的伤势，只要行为人放弃进一步的杀伤行为，被害人就 不会死亡的情形下，就可以肯定行为成立故意杀人罪的中止。如 果要举例说明的话，就必须要有非常具体的案情，只有结合了当 时伤势的具体情况，才能作出判断。
学生：在您的教科书中，有这样一个案例：行为人意欲毒死 被害人，在被害人吃掉行为人下过毒的食物后，行为人悔悟了， 就驾车送被害人前往医院洗胃，但行为人在赶往医院的路上，开 车太快而交通肇事，导致被害人当场死亡。您认为本案成立故意 杀人罪的中止。但我一直疑惑的是，既然行为人的施救行为根本 没能挽救被害人的生命，就很难说他的行为在客观上是积极有效 的防止死亡结果发生的行为。当然，被害人最终死亡的结果并不 应该归责于行为人的投毒行为，而是应该归责于之后的交通肇事 行为。所以，我认为这个案件涉及故意杀人罪的未遂和交通肇 事罪。
张明楷：你觉得投毒者开车送被害人去医院抢救的行为是不 是积极有效的中止行为？
学生：一般情况下，确实是积极有效的挽救被害人生命的行 为。但是在这个案件中，行为人在路上行车太快，交通肇事造成 被害人当场死亡。恐怕在这种情况下，很难说行为人的行为是有 效的中止行为。
张明楷：按照你的说法，行为人送被害人上医院的行为在交 通肇事之前是中止行为。但是一旦肇事，又变成了未遂。既然你 也认为最终的死亡结果应该归责于之后的交通肇事行为，那也就 是说，行为人投毒的行为并没有造成被害人的死亡，而且，行为 人还为了挽救被害人的生命积极施救，这样一来，行为人的行为 并不缺少中止犯的任何一个必须具备的要素。
这个案件我思考过很久，也曾经产生过按杀人未遂与交通肇 事定罪的想法。首先不能认定为杀人既遂，因为死亡结果不是由 投毒行为造成，而是由交通肇事造成。其次，认定杀人中止要求 死亡结果没有发生，但是，本案又发生了死亡结果。况且，也可 以认为，行为人的中止行为是无效的，表现在他没有及时将被害 人送到医院。想一想，如果行为人将被害人送往医院时因为塞车 而未能及时送到，被害人因为没有得到医生的救治而死亡，肯定 是故意杀人既遂。但这个案件认定为既遂明显不当，所以，剩下 的就好像只有杀人未遂了。但是，我感觉这里涉及的是通常有效 的中止行为与致人死亡行为的竞合，亦即，在本案中，行为人将 被害人送往医院救治的行为，同时具有双重性质，作有利于行为 人的事实归纳可能好一点，于是采纳了杀人中止的结论。不过， 这里的杀人中止，还是应当认定为造成了损害（伤害），只能减 轻处罚，然后与交通肇事罪并罚。
学生：在中止行为构成犯罪的情况下，是否可以适用紧急避 险等不法或责任阻却事由，来免除中止行为构成的犯罪？比如， 行为人想通过放天然气来杀害在家熟睡的被害人，在被害人被天 然气熏死之前，行为人悔悟，决定将被害人救出来。当时，除了 马上把被害人家的造价高W的门砸破之外，别无他法。在行为人 的积极施救下，被害人转危为安，脱离险境。如果行为人砸坏的 门价值5000元以上的，您觉得行为人除了定故意杀人罪中止以 外，是否还需要定故意毁坏财物罪？
张明楷：我觉得将行为人的砸门行为认定为故意毁坏财物罪 是有可能的。这是因为，行为人之前的杀人行为导致了这样的紧 急状态发生，所以，行为人还是应该对自己造成的毁坏财物的行 为负责。
学生：如果行为人砸门的行为不能被认定为紧急避险，是不 是会又陷入这样一个矛盾——行为人悔悟以后，想要施救，但又 不能去砸门，可是当时只有砸门才能阻止危害结果的发生？这个 时候，法律一方面鼓励行为人砸门救人，另一方面又阻止行为人 砸门，这似乎有些矛盾。
张明楷：的确会在表面上出现你说的这样的矛盾。在这种情 况下，法律确实鼓励行为人中止，但法律也禁止行为人故意毁坏 财物，行为人该怎么选择呢？法律对行为人的行为究竟是禁止还 是鼓励呢？于是，刑法学界提出了一个“原因中的违法行为”来 解决这样的现象。
在一些情况下，如果不将后面的故意毁坏财物的行为定罪, 也是不合适的。比如，行为人开天然气杀人的行为并没有给被害 人造成任何损害，连轻伤都没有达到，但却在砸门入室的过程中 损毁了被害人巨额财物，如果认为后面的行为属于紧急避险，不 应该受到任何处罚，恐怕也不太合适。如果砸门入室的行为应受 处罚，现在又出现了一个问题，到底是将这个砸门入室的行为按 照故意毁坏财物罪定罪处刑合适，还是按照故意杀人罪中止中的 “造成损害”的情形处理呢？
将砸门入室损坏了被害人财物的行为认定为故意杀人罪的中 止中的“造成损害”的情形，按照故意杀人罪的法定刑减轻处 罚，可能会在一些情况下对行为人不利。比如，行为人打算毒死 被害人，投毒之后就离开了被害人的房间，后来悔悟，担心被害 人喝下毒药死亡，在被害人举杯正要喝毒药的时候，行为人破门 而入，将毒药摔在了地上。这样的情况下，行为人犯的故意杀人 罪原本可以免除处罚，但是如果将破门而入造成的毁坏门等财物 的行为认定为故意杀人罪中止中的“造成损害”，行为人就会按 照故意杀人罪的法定刑减轻处罚，在3年到10年的有期徒刑间处 刑。但是如果将破门而入的行为认定为故意毁坏财物罪的话，可 能只在3年以下有期徒刑的法定刑范围内处刑。在一般人的观念 中，为了抢救被害人砸门而入的行为造成的损害，不应该与故意 杀人行为的损害有什么关联。
在刚才举的这个案件中，如果将行为人破门而入损坏财物 的，认定为故意杀人中止行为中的“造成损害”，的确会出现上 面的问题。我认为，还是应该按照“原因中的违法行为”理论， 将这类行为造成的法益侵害也进行处罚。即使在我国，如果不能 按照前罪中的中止行为已经造成的损害来处理，也还是可以根据 这类行为本身构成的犯罪定罪量刑。比如这个案件中，将行为人 破门而入损毁财物的行为认定为故意毁坏财物罪。
学生：可是，将这类行为一概认定为犯罪行为，也会出现问 题。第三人得知行为人在砸门救人，第三人是否可以阻止行为人 砸坏被害人的家门？如果说行为人砸门的行为是故意毁坏财物的 犯罪行为，第三人当然可以阻止；但如果说行为人是在实施积极 有效的救助行为，第三人就不能阻止这样的行为。
张明楷：在行为人砸门救人的过程中，第三人当然不能阻止 这样的行为。如果阻止的话，第三人就会构成故意杀人罪。从终 局的结果来看，我们也还是会承认破门而入的行为是中止行为， 第三人一旦阻止这个行为，也就阻止了中止的救助行为。运用 “原因中的违法行为”的理论，就是考虑到砸门之前的设定行为， 而不是单纯考虑后面的行为。这样就可以避免你提出的问题。
可能你会有这样的疑问，为什么一个不能阻止的行为最后还 要受刑法处罚呢？的确在刑法理论中，也存在一些对不能阻止的 行为进行刑罚处罚的理论。比如，德国刑法处罚不能犯，同时认 为不可以对不能犯进行防卫，因为在德国正当防卫的对象是不法 攻击，而不能犯不是攻击，虽然不能犯确实是刑法处罚的不法 行为。
学生：我国《刑法》第24条规定，中止“造成损害”的， 应该减轻处罚。我们刚才也讨论了这里的“造成损害”是否包括 中止行为本身造成的损害。比如，为了抢救被害人，行为人砸破 被害人的门的，砸坏的门是否属于中止犯中的“造成损害”？您 能详细解说一下您的看法吗？
张明楷：根据我国《刑法》第24条第1款的规定，自动放 弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。而同 条第2款并没有交代，到底是自动放弃犯罪以前的犯罪行为“造 成损害”，还是由自动有效地防止犯罪结果发生的行为“造成损 害”。这样的规定，为我们解释这里的“造成损害”既提供了一 定的解释空间，也增加了不少难度。
这里涉及的基本问题是，中止前的犯罪行为（着手实行行 为）与中止行为是什么关系？如果认为，中止犯是着手实行行为 与中止行为的一体化，那么，就可以认为，中止行为本身造成损 害的，属于中止犯中的“造成损害”；倘若认为，着手实行行为 与中止行为是两种性质不同的行为，则可能认为，中止行为造成 损害的，不属于中止犯中的“造成损害”。关于着手实行与中止 行为的关系（德国、日本刑法理论称为未遂行为与中止行为的关 系）存在整体的观察方法（或单一的观察方法）与分割的观察方 法之争。我的基本观点是，不能将中止行为与中止前的着手实行 视为一个行为，而应将其作为两个性质不同的行为对待，所以， 不能认为中止犯中“造成损害”的行为既可以是着手实行行为， 也可以是中止行为。
《刑法》第24条第1款的规定说明，中止行为表现为“自动 放弃犯罪”或者“自动有效地防止犯罪结果发生”。这便意味着 中止行为本身并不是造成法益侵害结果的行为，而是避免法益侵 害结果的行为。换句话说，被免除处罚或者受到减轻处罚的是
“中止犯”。据此，“造成损害”的行为，应当是中止“犯”的行 为。但中止行为不是犯罪行为，中止前的行为才是具备构成要件 符合性、违法性与有责性的犯罪行为。所以，“造成损害”的行 为，不应当包括中止行为。《中国法学》2013年第5期发表了一 篇我关于中止犯造成损害的文章，你们可以看一看。
学生：我曾经看到过一个日本判例，这个判例的核心问题就 是判断行为人是否自动放弃了犯罪。在一起诉讼诈骗案中，原告 伪造欠条后，向法院提出要求被告人偿还债务的请求。在一审 中，法院根据日本的民事诉讼法的相关规定，认为原告提供的证 据的证明力不够，驳回了他的诉讼请求。判决下达之后，原告并 没有上诉。案发以后，法院就原告方的行为是否属于诈骗罪的中 止展开了讨论。一方认为原告方原本还是可以通过上诉来骗取对 方当事人的财物的，但是他自动放弃了进一步的诉讼诈骗行为， 因而构成中止；但是另一方认为行为人之所以没有骗到对方财 物，是因为一审法院认为原告的证据的证明力不足，否则的话， 肯定已经既遂了，这一方认为原告方的行为成立未遂。最终，法 院还是按照诈骗罪未遂定罪量刑了。
张明楷：这样的案件有点类似于我国在中止犯中经常讨论的 放弃重复侵害的行为是否是中止的问题。比如，行为人朝被害人 已经开过一枪，没打中，此后行为人就没有再开枪，这种情形是 否是中止？这里面的问题是，虽然现在还没有达到既遂的程度， 但是否已经出现了未遂状态？如果已经出现了未遂状态就应该认 为行为已经未遂，也就不能认定为中止。日本的这个案件也与通’ 常的放弃重复侵害存在区别。在通常的放弃重复侵害的场合，继 续实行造成结果的可能性很大。在日本的这个案件中，继续实行
亦即上诉后骗取财物的可能性较小。
学生：如果在刚才讨论的那个日本诉讼诈骗案中，原告方在 接到一审判决后果断上诉了，但是在上诉的过程中悔悟，主动撤 销了诉讼，是不是可以认定为诈骗罪的中止？
张明楷：我认为在这个案件中，一审法院下达败诉判决之 后，行为人的诈骗行为就已经未遂了。之后在上诉过程中又撤诉 的，不能否定之前存在的未遂状态。所以，在你说的这种情况 下，应该认为行为人犯了两次诈骗罪，一次未遂、一次中止。由 于曰本将反复侵害同一法益的行为认定为包括的一罪，所以，法 官很可能只将行为人的行为认定为诈骗罪的未遂。
我再给你们举一个例子，你们看一下是成立犯罪中止，还是 成立犯罪未遂？行为人想枪杀被害人，他先朝被害人开了一枪， 但是这一枪并没有打中被害人，就接着又朝被害人开了第二枪， 这一枪将被害人打伤之后，行为人就积极抢救负伤的被害人，后 来被害人也没有死亡。
学生：我觉得有两种处理方式。一种处理方式是先将行为人 第一次开枪的行为认定为犯罪未遂，再将第二次开枪后抢救被害 人的行为认定为犯罪中止；另一种处理方式是概括地将行为人的 行为认定为犯罪中止。因为被害人之所以没有死亡，是行为人抢 救的结果，似乎将行为人的行为概括地认定为中止更加合理。
张明楷：我举的这个案件，涉及我国在中止犯中讨论的一个 问题，那就是到底该如何处理放弃重复侵害的行为。以前，我们 国家的通说认为，放弃重复侵害的行为应当认定为中止。但当时 我们国家的刑法规定，中止犯应当减轻或者免除处罚。所以，即 使将这样的行为认定为中止犯，也可以仅是减轻处罚而已。但 是，现行刑法将中止犯的法律效果进行了修改，在没有造成损害 的情况下，中止犯应当免除处罚。那么，如果还是将放弃重复侵 害的行为认定为中止犯，在没有造成损害的情形下，只能免除处 罚。在很多情况下，这样的处理方式的弊端就比较明显了。比 如，行为人已经连续射击了被害人几枪，但是被害人躲得快，没 有射中。行为人悔悟之后就没有继续射击。如果将行为人的行为 认定为中止，就应该免除处罚。但是，在这种情况下，这么危险 的杀人行为，就因为没有打中，后来又放弃继续射杀而不处罚， 显然是不利于一般预防与特殊预防的。如果行为人是警察的话， 又不可以按照非法持有枪支罪定罪量刑。行为人在没有受到任何 刑事处罚的情况下，还可以继续做公务员等社会公职，这样的结 局显然不合理。
学生：的确，如果发生了类似的案件，最后法院将行为人的 行为认定为中止犯，行为人因此免除了刑事处罚，就可能在社会 上形成这样一种印象：我先开一枪看看能不能打死被害人，打死 了我就去坐牢；打不死也没什么事儿。
张明楷：所以，我认为，关于放弃重复侵害的问题，现在需 要重新研究，不能按照过去的思路得出结论，要考虑现行刑法关 于中止犯减免规定的特点。既不能使放弃重复侵害的行为都成立 中止，也不能使放弃重复侵害的行为都成立未遂，可能需要区分 不同的情形，类型化地得出不同的结论。
学生：我想向您请教一个关于中止犯的自动性认定的案件。 行为人潜入银行后，打算盗窃巨额财物，但在打开银行的保险箱 之后才发现，里面仅有3000元人民币和一些文件，行为人觉得里 面的钱太少，不值得下手，就马上离开了银行。您觉得行为人是自动放弃了犯罪，还是出于意志以外的原因而未得逞？
张明楷：我在之前已经讲过，在我们国家，最好将中止犯认 定得宽泛一些。在这个案件中，可以将事实归纳为：行为人潜入 银行的时候，盗窃的目标是巨额财物，但在看到3000元以后，还 是没有进一步实施盗窃行为。所以，还是可以将这样的行为认定 为盗窃中止。
学生：如果行为人潜入银行的时候，意图盗窃一份珍贵文 件，但是在打开保险箱之后，发现没有文件，只有巨额现金，行 为人并没有盗窃现金。在这种情况下，是否还可以认定行为人的 行为成立盗窃罪的中止？
张明楷：我觉得很难将行为人之前想盗窃的财物与之后碰上 的现金评价为一类财物。如果保险箱中有文件的话，毫无疑问， 行为人已经将文件拿走了。在这种情况下，最好还是将行为认定 为未遂。
学生：如果行为人潜入银行的时候，意欲盗窃巨额现金，但 是打开保险箱以后，发现全是贵金属和珠宝，行为人觉得太重 了，而且销赃的时候也很麻烦，就转身离去了。在这种情况下， 应该将行为人的行为认定为中止还是未遂？
张明楷：现实中，不太可能发生这样的案件，而且，这样的 案件的确也很难处理。我的初步观点是，如果将行为人意欲盗窃 的现金和保险柜里现实存放的贵金属和珠宝都抽象地认定为财 物，那么，行为人自动放弃了盗窃财物的行为，应该认定为中 止；但是如果将贵金属、珠宝等认定为与现金不同的犯罪对象， 行为人意欲盗窃的犯罪对象并不存在，这样的话，还是可以将这 样的行为认定为未遂。这两种处理方式，到底哪种更加合理，还是需要进一步研究的。
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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