学生：一直以来，我有一个疑问，共同正犯到底是共犯，还是正犯？
张明楷：这个问题不好一概而论地回答。在我看来，共同正 犯肯定在某些方面与帮助犯、教唆犯等共犯有区别。比如，在共 同正犯的情况下，运用的是部分实行全部责任的归责原则，也就 是说，在共同正犯的情况下，一方的共同正犯要为其他共同正犯 实施的共犯意思范围内的实行行为与结果负责；但在狭义的共犯 的情况下，归责原则就是共犯的从属性原则，也就是说，教唆 犯、帮助犯的成立从属于正犯的实行行为，只有正犯实行了犯 罪，他们的行为才能受到处罚。虽然从最终的结局上来看，共同 正犯也好，帮助犯、教唆犯也罢，都要为其他正犯人的不超过共 犯意思的行为负责，但是，分析各自应负刑事责任的理论根据还 是有所差别的。举两个具体的案例来说明一下。甲乙两人合谋共 同去杀害被害人丙，甲乙两人到了现场以后，甲用拳头打了被害 人的背部等非致命部位，而乙拿刀一刀砍到了丙的头部，正是乙 的这一刀直接导致了被害人的死亡。在这种情况下，由于甲乙是 故意杀人罪的共同正犯，根据共同正犯部分实行全部责任的归责 原则，曱也必须为乙一刀砍死被害人丙的行为负责，甲乙成立故 意杀人罪的共同正犯。但如果甲想要去杀死被害人丙，就到乙处 借毒药，乙得知甲的意图以后，就将毒药借给了甲。在这种情况 下，乙是故意杀人罪的帮助犯，他的行为最终是否可以成立故意 杀人罪，完全取决于甲是否去杀害了被害人丙。如果甲拿到毒药 以后，就放弃了杀人计划，甲最多成立一个故意杀人罪的预备中 止犯；由于乙的帮助行为从属于甲的正犯行为，甲未实施实行行 为，乙借给甲毒药的行为，最多也就是故意杀人罪预备中止的帮 助行为。由于这样的行为并没有造成任何损害，根据我国刑法有 关中止犯的法律后果的规定，应当免除对甲乙二人的处罚。如果 甲最终拿着乙借给他的毒药毒杀了被害人丙，那么，乙的帮助行 为也达到了既遂的程度，甲是故意杀人罪既遂的正犯，乙则是故 意杀人罪既遂的帮助犯。
学生：在一些情况下，行为人的行为到底是共同正犯的行 为，还是共犯的行为，还是不太好区分。比如，甲乙二人藏在一 个角落，同时向被害人射击，最终甲的一枪打死了被害人，而乙 的一枪打偏了，并没有打中被害人。在这种情况下，乙到底是正 犯，还是共犯？如果认为乙的行为是正犯，但他的行为又并没有 致被害人死亡；如果认为乙的行为是共犯，但乙又参与了直接射 杀被害人的实行行为。’
张明楷：你举的这个例子，与你刚才提到的问题直接有关， 那就是，共同正犯到底是共犯，还是正犯？在你举的这个例子 中，更能体现共同正犯是共犯这样的观点。在这样的案件中，乙 的行为与被害人的死亡之间没有直接的物理上的因果关系，似乎 可以将乙的行为认定为甲的帮助犯。但是，如果不承认甲乙都是 故意杀人罪的正犯，就会出现这样的结局——倘若事后无法査清 甲乙谁开枪打中了被害人，那甲乙谁是正犯呢？不可能有没有正 犯的共犯，所以，将乙认定为这起故意杀人罪的共同正犯是最合 理的。但是，也有一些案件，共同正犯就都是正犯，没有共犯。 比如，甲乙二人棒杀被害人，甲打一棒乙打一棒，直到将被害人 打死为止。在这种情况下，甲乙的行为与被害人的死亡之间都具 有物理上的直接因果关系。甲乙都是杀害被害人的正犯，将他们 其中的任何一人，认定为故意杀人罪的共犯都不合适。所以，只 能说，有些共同正犯有共犯的某些特点，但仍然应当认定为共同 正犯。
共同正犯到底是否为共犯，是日本刑法学讨论的一个问题。 我认为这与日本刑法对共同犯罪的相关规定有关。因为日本刑法 中共犯规定的形式是——共同正犯、帮助犯、教唆犯。可见，日 本刑法典并没有将正犯单独规定。日本刑法学界对共同犯罪形式 的看法，基本上都是以本国的立法为基础的。例如，日本刑法学 教授山口厚的教科书，在共同犯罪的部分先讨论教唆犯与帮助 犯，后讨论共同正犯。他认为教唆犯与帮助犯具有共犯的从属 性，但是共同正犯具有实行行为的共同性。
学生：共犯与正犯的区别，是量的区别还是质的区别？日本 的行为无价值论者认为是质的区别，而结果无价值论者认为是量 的区别。比如日本的井田良教授等人认为，正犯和共犯是质的区 别而不是量的区别。这种质的区别体现在，正犯和共犯在规范内 容或构成要件上并不相同，这种质的区别有利于保障国民的行为 自由。具体而言，只有正犯的行为才是符合刑法分则构成要件定 型性的行为，帮助行为和教唆行为是扩大因果关系的范围形成的 行为，这些行为本身并不是符合刑法分则构成要件定型性的 行为。
张明楷：日本的团藤重光教授早就已经提出过类似的观点 了。团藤教授认为，正犯是符合构成要件的行为，教唆犯和帮助 犯是符合修正的构成要件的行为。实际上，所谓的“修正的构成 要件”也完全可以理解为扩大因果关系的认定得到了并非原本的 构成要件的行为。从这一点上讲，团藤教授的观点与井田良教授 的观点并没有本质的区别。但现在，在德国刑法学中，通说已经 不再认为正犯行为与共犯行为有本质的不同。基本上，德国通说 认为正犯与共犯之间的区别是量的区别。比如，同样是望风的行 ”为，罗克辛教授将为杀人行为望风的行为认定为杀人罪的帮助 犯，而将为盗窃望风的行为认定为盗窃的共同正犯。这是因为， 在盗窃罪与杀人罪这两种不同的犯罪中，相同的望风行为在其中 起到的作用的大小并不相同。要想认定望风行为到底是共同正犯 行为，还是仅为帮助行为，就需要很实质地去判断这种行为在具 体的犯罪中起到的作用的大小。而对具体行为在共同犯罪中起到 的作用大小的判断，就是在确定各种共同犯罪的行为在引起结果 发生的过程中量上的不同。
即使在日本，也并不见得学者们都坚持正犯与共犯是质的区 别的观点。比如，日本一直以来就存在共谋的共同正犯的理论， 共谋共同正犯并没有最终参加实行行为，但是，他们还是被当作 正犯论处。在共谋共同正犯的情况下，很难说共谋的共同正犯与 教唆犯有质的不同。
学生：在共同犯罪中，是否可以认为，只要实施了实行行 为，就肯定是正犯？
张明楷：间接正犯的情况特殊，可能客观上实施实行行为的 人，并不是间接正犯本人，但是间接正犯必须为被利用者（他
人）的行为承担责任。在间接正犯以外的情况下，似乎就应该结 合具体的案件，仔细分析各种实行行为在共同犯罪中的作用到底 有多大。例如，在共同诈骗的犯罪中，甲实施了欺骗行为，并且 他的欺骗行为使被害人陷入了认识错误，但是由于处分财产与陷 入认识错误之间可能有一个时间差，甲的小弟乙负责收取财产。 在被害人交付财产的过程中，乙始终一言未发。在这种情况下， 由于诈骗罪是财产犯罪，所以，收受被害人交付财产的行为也是 诈骗罪构成要件的一部分，也能算作一种实行行为，但是，在刚 才我举的这个案件中，将乙的行为认定为诈骗罪的帮助犯似乎更' 好一些。
所以，我觉得没有必要将正犯与实行行为挂钩，最好根据犯 罪人在共同犯罪中所起的作用大小来区分正犯与共犯。这样也与 我们国家刑法典对共同犯罪的规定契合。在德日，他们的刑法典 对正犯、帮助犯、教唆犯都有规定；同时，正犯、帮助犯、教唆 犯是定罪意义上的概念。但在我们国家的刑法典中，却没有规定 正犯、帮助犯这样的概念。最重要的是，我们国家刑法典中规定 的主犯、从犯、胁从犯是一种量刑情节。这样的规定，就注定了 我们国家在认定共同犯罪中的主犯、从犯上要较德日认定正犯、 共犯实质得多。也就是说，即使按照日本的标准，某些共同犯罪 行为可以认定为正犯，但在我国，相同的共同犯罪的行为可能会 被认定为从犯。总而言之，我国的主犯、从犯较德日的正犯、共 犯而言，包含了更多的实质判断的内容。
学生：如果正犯与共犯的判断只是量的区别，如果将我们国 家的主犯与从犯认定为一种较正犯与共犯更加实质的判断，最终 只有在犯罪中的作用大小才能将二者区分，那么，这似乎已经走向了共犯单一制。
张明楷：确实可能存在这样的倾向。不过，我认为还是应该 在定罪阶段，先尽量区分正犯与共犯；在量刑阶段，再更为实质地区分主犯与从犯。
学生：如果在量刑时按照主犯与从犯等非常实质地认定共犯 在共同犯罪中的作周，这似乎会与定罪中认定正犯与共犯的内容 有所重合。因为，即使是正犯和共犯的区分，也是立足于犯罪人 各自在共同犯罪中的作用来进行的。这似乎有叠床架屋的味道。
张明楷：毕竟，我们国家的主犯与从犯的区分，是一种十分 实质的区分；在进行这样的实质区分之前，也就是在量刑之前， 还是应该保留一定限度的形式的判断，也就是在定罪阶段，根据 正犯与共犯来区分各类共同犯罪的参与人。
学生：有两种对共犯人分类的方法。一种是分工分类法，如 正犯、教唆犯、帮助犯的分类法；另一种是作用分类法，如我们 国家刑法典中规定的主犯、从犯、胁从犯。通过刚才我们的讨 论，我似乎感觉到，在定罪时，应该按照分工分类法区分共犯 人；在量刑时，应该按照作用分类法区分共犯人。您觉得这样的 分析正确吗？
张明楷：似乎也可以这样理解。但是，随着共犯理论的不断 发展，尤其是对正犯的认定的不断扩张，我们不能说，正犯的认 定中，就完全不考虑共犯人在共同犯罪中的作用，而只是考虑他 的行为是否实现了形式意义上的构成要件。或许，也可以说，我 们现在判断共同犯罪的行为是否实现了构成要件的正犯行为，往 往也会主要考虑该行为在共同犯罪中的作用。所以，现在即使按 照分工分类法来认定正犯与共犯，也总是会考虑犯罪人在共同犯
罪中的作用大小的。以后，你们可以进一步详细研究一下这两种 分类法之间关系的演变。
学生：既然我国刑法中对共同犯罪的规定与德国、日本不 同，也不能把我国的主犯、从犯与德日的正犯与共犯等同，那就 说明我国有关共犯的立法并不是学习德日刑法的结果。我国的这 种不同于德日共犯理论的立法方式，是怎么来的？
张明楷：据我所知，我国刑法中对共犯人的区分方式，主要 是继受了解放区当年实行的“首恶必办，胁从不问”的刑事政 策，同时也学习了原苏联一些有关共同犯罪的立法经验。或许， 在当年制定刑法典时，起草人头脑中并没有出现过正犯的行为是 实现了构成要件的实行行为等观念，他们当时可能只有一种类似 于单一的正犯的理念。但解释刑法并不能总是以起草人当时的想 法为归宿，还是应以如何解释这些条文才能做到更好地定罪量刑 为标准进行研究。
学生：周光权老师在《政法论坛》2012年第6期发表了一篇 题为《论身份犯的竞合》的论文。这篇文章的观点是，在身份犯 或义务犯中，虽然身份或义务具有专属性，但在某些情况下会由 于共犯参与者的身份或者义务多样，而导致身份或义务的竞合。 在这种情况下，成立相关的身份犯或者义务犯的想象竞合犯。例 如，甲是国家机关工作人员，后被委派到某民营企业指导生产。 在该企业任职的过程中，甲伙同民营企业的另外一名管理人员 乙，将该民营企业的财物据为己有。在这个案件中，甲具有国家 机关工作人员的身份，因此他具有犯贪污罪的身份；乙是民营企 业的管理人员，所以他具有犯职务侵占罪的身份。他们在将该民 营企业的财物据为己有的共同犯罪中，发生了各自身份的竞合。 因此，甲成立贪污罪的正犯与职务侵占罪的帮助犯的想象竞合 犯；而乙成立贪污罪的帮助犯与职务侵占罪的正犯的想象竞合 犯。您对这样的观点有什么看法？
张明楷：先谈谈你举的这个案件吧。身份犯和义务犯并不是 同一个概念，比如贪污罪与职务侵占罪就都不是义务犯。我认为 在这样的案件中，在将甲作为正犯判断时，乙当然是贪污罪的共 犯6反之，将乙作为正犯时，由于甲也符合职务侵占罪的身份要 件，故需要考虑案件的具体情形。如果甲利用了职务上的便利， 甲与乙就是职务侵占罪的共同正犯，如果甲没有利用职务上的便 利，就如同普通公民，那么，他就是职务侵占罪的共犯。在这样 的场合，没有必要讨论身份犯的竞合问题。我也举一个案例。甲 是一个县的财政局局长，甲的朋友乙是该县某村的普通村民。甲 对乙说：“你伪造一份村长签过字的报告书，就说你们村需要10 万元，只要你能拿来，我就拨给你10万元。”乙果然伪造了一份 村长签字的报告书，甲将10万元拨到了事先准备好的账户，事 后甲乙平分了这10万元。乙肯定成立贪污罪的帮助犯。即使乙 是村长本人，他出具了一份虚假报告，声称该村需要10万元的， 也能成立贪污罪的共犯。这是因为，在这种情况下，犯罪得以发 生显然全是因为甲利用了职务之便。但是，在乙是村长的情况 下，如果事先并无共谋，乙将甲合法划拨的10万元据为己有， 甲也在这个过程中有过参与，就应该认为在将这10万元据为己 有的过程中，甲的国家工作人员的身份并没有起到作用，将他们 的行为认定为职务侵占罪的共犯也是合理的。
学生：身份犯中的身份，都是违法身份吗？
张明棺：应该说，身份犯中的身份，绝大多数都是违法的身份，责任身份并不多见，但不能认为身份犯都是违法身份。
学生：您觉得规定诬告陷害罪的《刑法》第243条第2款中 的“国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚”当中，“国家机 关工作人员”这个身份是违法身份，还是责任身份？
张明楷：我觉得，将这里的“国家机关工作人员”身份，认 定为违法身份更好。因为当国家机关工作人员去诬告陷害他人 时，公检法肯定会更加重视国家机关工作人员的指控，因此被诬 告的人被追究的可能性也就会更大。
学生：如果国家机关工作人员去诬告陷害他人时，没有表露 自己是国家机关的工作人员，那么，这种情况下，是不是就不再 适用诬告陷害罪第2款的加重处罚的规定？
张明楷：我认为在这种情况下，是不能对这名举报者适用诬 告陷害罪第2款的加重处罚的。因为他并没有利用自己的国家机 关工作人员身份来加大其诬告陷害的行为对法益的侵害性。
学生：如果一个普通公民，谎称自己是国家机关工作人员去 诬告陷害他人的，一旦司法机关以为这名诬告者是国家机关工作 人员，那么是否也能适用诬告陷害罪第2款的加重处罚？
张明楷：你可能误解了我的意思。我刚才提出，国家机关工 作人员去诬告陷害他人会引起司法机关的重视，所以国家机关工 作人员的诬告陷害行为具有更大的法益侵害性。我并不是说，国 家机关工作人员只要亮明自己的身份，他去诬告陷害的行为就有 更大的法益侵害性；而是指，国家机关工作人员在利用了自己的 职务的情况下，被害人更容易被诬告陷害。在你说的这种情况 下，一个普通公民是不可能具有国家机关工作人员才能具有的职 务的，所以，即使他谎称自己是国家机关工作人员，也不能认为
他利用了自己的职务来诬告陷害被害人。与此相似的还有《刑 法》第253条规定的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪与《刑 法》第252条规定的破坏通信自由罪。假如邮政工作人员甲在深 夜翻墙进入自己工作的单位，将他人的信件隐匿或者毁弃了的’ 是应该按照《刑法》第253条定罪量刑呢，还是应该按照《刑法》第252条定罪量刑呢？
学生：在您说的这个案例中，甲并没有利用自己的邮政工作 人员身份去实施隐匿或者毁弃信件的行为，因此，应该按照第 252条规定的破坏通信自由罪定罪量刑。
张明楷：所以，即使是将这些身份犯认定为违法的身份，但 只有具有身份的行为人实施了利用该身份的行为，才能按照身份 犯定罪量刑。
学生：有人认为，《刑法》第361条规定的“旅馆业、饮食 服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的 条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，依照本法第 358条、第359条的规定定罪处罚”中的“旅馆业、饮食服务业、 文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员”属于责任身份，您同意 这种观点吗？
张明楷：我认为，《刑法》第361条规定的“旅馆业、饮食 服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员”仍是违法身 份。刑法在这一条中已经明文规定了这些单位的人员只有“利用 本单位的条件”，才能成立该条规定的犯罪。“利用本单位的条 件”这一要素显然是使法益侵害更为严重的要素。如果“旅馆 业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员”没有 利用本单位的条件，就不能按照这一条规定的犯罪定罪量刑。所 以，并非只要是“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车 业等单位的人员”都可以构成这一条规定的犯罪，而是要取决于 这些人员是否利用了本单位的条件。
学生：甲想要杀死乙，就教唆乙去抢丙，同时甲还告诉丙， “有人要抢你，你要做好防范准备”。后来，乙在抢劫丙时，被丙 的正当防卫的行为杀死了。有人认为，甲是故意杀人罪的教唆 犯；有人认为，甲是故意杀人罪的间接正犯。您觉得哪一种观点 更加合理？
张明楷：我认为，在这样的案件中，应当将甲的行为认定为 抢劫罪的教唆犯，死者本人构成抢劫罪的正犯。乙抢劫时被丙杀 死的结果，是正当防卫的结果，不能归责于任何人。除非甲完全 支配了整个事态的发展进程，才有可能认定甲是故意杀人罪的间 接正犯。但你所举的案例并非如此。
学生：再举一个案情稍微有些变化的案例。甲明知丙身上配 枪了，甲还是教唆乙拿着刀去抢劫丙，结果在乙抢劫丙的过程 中，被丙一枪打死。在这个案件中，也没有任何人需要为乙的死 亡负责吗？
张明楷：丙一枪打死乙的行为，是正当防卫的行为。而甲是 乙的同案犯，教唆乙去犯抢劫罪。甲只对自己教唆他人所犯的罪 负责。乙的死亡是正当防卫行为的结果，没有人需要为这样的死 亡结果负刑事责任。
在我国司法实践中，只要一死人，即使是正当防卫造成的死 亡结果，办案人员也会想方设法找人为这样的死亡结果承担刑事 责任。这种做法不好，不仅会影响正当防卫的认定，也可能影响 共犯的认定。
学生：在甲有致乙死亡的故意的情况下，还教唆乙去抢劫佩 带枪支的丙，后乙被丙击毙。如果甲对乙的死亡不承担任何责任 的话，似乎人们从感情上有些接受不了。
张明楷：在这种情况下，如果仅因为甲有杀死人的恶意，就 将甲认定为故意杀人罪的话，就是主观主义刑法观在作祟了。既 然在客观上，乙的死亡是丙的正当防卫行为所致，就应该肯定打 死乙的行为并不具有违法性，因此，没有人需要为没有违法性的 行为结果负责。
学生：帮助犯的行为，必须与共同犯罪造成的结果有因果关 系，还是必须与共同犯罪中的正犯实行行为有因果关系？
张明楷：一般来说，如果帮助行为与正犯的实行行为有因果 关系，就会与共犯实行行为的结果也有因果关系。但是，也有不 少例外。总的来说，如果帮助行为仅与正犯的实行行为有因果 性，只成立未遂的帮助犯。只有当帮助行为与正犯实行行为的结 果之间具有因果性时，才能成立既遂的帮助犯。你能举一个例 子，说明帮助犯仅对正犯的实行行为有帮助，但对正犯的实行行为的结果没有帮助吗？
学生：甲得知乙要入户盗窃’就借给了乙一把万能钥匙。结 果乙到达现场以后发现自己忘记带甲借给他的钥匙了，就临时找 了一根铁丝，顺利地实施了入户盗窃的行为。
张明楷：既然乙在入户盗窃时没能用得上甲借给他的钥匙， 就不能说甲的行为已经对乙的实行行为提供了物理上的帮助，更 不能说对乙盗窃的结果产生了物理的帮助。所以，我认为你的这 个例子并不能说明帮助行为与正犯实行行为有因果关系而与最终 正犯实行行为的结果没有因果关系。在你举的这个例子中，可能
最为麻烦的一个问题是：甲的帮助行为虽然与乙的实行行为之间 没有物理的因果关系，但是否还存在着心理的因果关系？如果有 的话，还是能够认定甲是乙所犯的盗窃罪的帮助犯。
我举一个例子，甲得知乙要入户盗窃，就借给了乙一把万能 钥匙。乙到达现场后使用甲提供的钥匙，但不能打开门，于是乙 就临时找了一根铁丝，顺利地实施了入户盗窃的行为。在此案 中，应当认为甲的行为只成立未遂的帮助，亦即，甲的帮助行为 与乙前面的着手实行之间具有因果性。但是，在乙用铁丝入户盗 窃时，甲的帮助行为就没有再起作用了，因而没有因果性。
学生：讨论甲的帮助行为与乙入户盗窃的行为之间有无心理 的因果关系是不是也需要具体问题具体分析呢？在我所举的案例 中，如果乙当时苦于找不到万能钥匙，心生放弃的念头，甲积极 提供万能钥匙，还提出以后两人可以密切合作，一旦乙遇见了打 不开的门，甲就提供技术支持。我觉得在这种情况下，就可以认 为甲与乙的实行行为之间存在心理上的因果关系。相反，如果甲 是在乙软磨硬泡的情况下，才不情愿地将钥匙借给乙，而乙在实 行盗窃时没有用甲提供的万能钥匙，似乎在这种情况下，又不能 说甲的行为与乙的实行行为之间存在心理上的因果关系。
张明楷：你的分析思路很好。的确需要非常具体地认定帮助 行为与正犯实行行为之间的心理因果关系，切忌泛泛而论。
学生：我在山口厚教授的教科书中，看到过这样一个案例。 甲意图抢劫被害人，在甲好不容易通过暴力将被害人制服以后， 乙正好路过，乙应甲的要求，将财物拿走了。山口厚教授指出， 这个案件中，乙的取财行为不能认定为甲的抢劫行为的承继的共 犯行为，乙应该成立盗窃罪的正犯，甲成立抢劫罪的正犯，甲乙成立共犯。你觉得山口厚教授的这个观点正确吗？
张明楷：山口教授的观点，是以日本刑法中的相关理论为背 景提出的承继的共犯的否定说。或许在日本，他这种观点并没有 什么问题。但是，我们不能依据他这样的观点来直接处理我们国 家的类似案例。
倘若这个案件发生在我国，我主张肯定乙成立甲抢劫行为的 承继的共犯。我之所以会提出这样的观点，主要是考虑以下三点 原因。一是我国通说认为盗窃罪必须是秘密窃取的行为，根据这 种观点，如果不将乙的行为认定为甲抢劫行为的承继的共犯，乙 的行为也不能认定为盗窃罪，那么，只能按照无罪来处理乙的行 为。二是我国盗窃罪的起刑点为1000元人民币以上，如果乙当场 取走的财物不足1000元，而又不将乙的行为认定为甲抢劫行为的 承继的共犯，那么同样会得出乙无罪的结论。但我觉得这样的无 罪结论并不合理。三是即使将乙的行为认定为甲抢劫行为的承继 的共犯，那么，也只能将乙认定为从犯，在我国，从犯应当从 轻、减轻、免除处罚，所以，即使将乙认定为抢劫罪的承继的共 犯，乙最终也不会被判重刑。山口厚教授之所以不承认承继的共 犯，是因为在这个案件中，乙的取财行为是符合抢劫罪的构成要 件的行为，所以乙的行为是正犯的行为。也就是说，一旦承认乙 的行为是抢劫罪的承继的共犯的行为，由于乙实施了抢劫罪构成 要件一部分的行为，就会将乙认定为抢劫罪的共同正犯。山口厚 教授可能认为，如果承认承继的共犯，在这个案件中，将乙的行 为认定为抢劫罪的共同正犯对被告人乙而言，显然过重，所以他 索性就否定了承继的共犯。
学生：如果甲盗窃了被害人的财物，被害人发现以后，就去 追赶甲，乙是甲的朋友，正好看到被害人追赶甲的情景，乙为了 让甲逃脱，就直接对被害人使用了暴力，甲在乙的帮助下，顺利 逃跑了。在这样的案件中，您认为甲乙二人成立什么罪？
张明楷：你的这个例子可以非常具体地说明我的观点，那就 是必须承认承继的共犯。如果不承认承继的共犯，乙的暴力行为 就与甲之前的盗窃行为没有关系，乙的行为只是一个单独的暴力 行为，如果乙的暴力没有致被害人轻伤的话，在我国就很可能不 构成任何犯罪。因为，我国没有暴行罪和胁迫罪。相反，如果认 为乙的行为能够成为甲盗窃行为以后的承继的共犯，那么，乙的 行为就属于《刑法》第269条的准抢劫罪，也就是说，可以认 为，乙的暴力行为是犯盗窃罪以后的“窝藏赃物、抗拒抓捕”的 暴力行为，所以，乙成立抢劫罪的共同正犯。
学生：我去参加了 “海峡两岸暨第八届内地中青年刑法学者 高级论坛”。在这次论坛上，学者们非常热烈地讨论了有关共犯 脱离的问题。其中，王昭武教授的观点十分特别，给我留下了很 深的印象。王教授提出，“共犯关系的脱离”讨论的是，共犯脱 离者是否要对未脱离的其他共犯人造成的既遂结果承担责任的归 责问题。您对王教授这样的观点有什么看法？
张明楷：我同意王教授的观点。“共犯关系的脱离”就是在 讨论其他共犯人的既遂结果是否可以客观归责于脱离共犯者。如 果脱离者在正犯着手实行之前脱离，就会讨论脱离者的行为是成 立犯罪预备，还是成立预备阶段的中止；如果脱离发生在正犯着 手实行犯罪之后，就会讨论脱离者的行为是成立犯罪未遂还是 中止。
学生：据我所知，德国学者一般只承认正犯着手实行犯罪之后的脱离仃为。
张明楷：这是因为，德日等国将中止规定为未遂的一种减轻 形态，他们的刑法中，没有规定预备阶段的中止。所以，他们不 会讨论预备阶段的有关共犯关系脱离的相关问题。但这样的问题 在我国却是存在的，因为我国刑法中明确规定了预备阶段的中 止，所以，在我国还是可以讨论预备阶段的共犯脱离问题的。另 外，德国好像没有使用共犯关系脱离的概念，因为所谓共犯关系 的脱离，实际上就是脱离者是否与其他人后来的行为构成共犯的 问题。
学生：最麻烦的就要数共犯关系的脱离的认定了。您是否认 为只要共犯人离开了犯罪现场，就可以认为他已经脱离了共犯 关系？
张明楷：我认为，共犯关系的脱离，还是需要最终归结到是 否可以评价为脱离者已经将自己之前的共犯行为与既遂结果的因 果关系切断了。并不是在所有共同犯罪的情况下，共犯人只要离 开了现场，他就已经将自己之前的共犯行为与最终的既遂结果顺 利切断了。比如，甲给了乙一把万能钥匙，供乙入户盗窃使用。 在这个案件中，甲并不会与乙一起出现在入户盗窃的现场。如果 认为只要离开现场就脱离了共犯关系，那甲岂不是已经脱离了共 犯关系？但这样的结论显然不合理。但在另一些案件中，离开现 场就可能评价为切断了自己之前的共犯行为与最终既遂结果的因 果关系。例如，甲乙二人合谋盗窃，到了现场以后，甲乙各自负 责察看不同的区域，来寻找盗窃目标。但甲胆小，到了现场以后 特别担心自己被抓，就对乙说他不干了，之后甲就离开了盗窃现 场。在这个案件中，我觉得就可以认定甲脱离了与乙的共犯关系。因为，甲的离开就可以评价为切断了他之前的共犯行为与乙 的盗窃行为的物理、心理的联系。总而言之，是否离开了现场， 不应该是一个绝对的判断标准，而是应该联系是否切断了之前的 共犯行为与最后的既遂结果的因果关系来作出判断。
学生：您的教材《刑法学》第4版①中提到，身为国家工作 人员的丈夫，教唆没有身份的妻子索取或者收受他人财物的，丈 夫成立直接正犯，妻子是帮助犯。但是否可以将丈夫认定为受贿 罪的间接正犯？
张明楷：我在这本书的第3版中，也曾经认为丈夫成立间接 正犯；但经过长时间的思考之后，我在第4版中改变了之前的观 点。我认为，丈夫作为国家工作人员，无论他让谁去帮他收钱， 都体现了他自身的职务与财物的交换性，这样的行为可以直接评 价为受贿罪中的“收受”。也就是说，可以直接根据受贿罪中， “收受”的规范解释，将丈夫的行为认定为“收受”的—种方式。 我们不能将受贿罪中的“收受”理解得十分的形式化，似乎只有 国家工作人员上去接钱的物理动作，才能评价为“收受”。例如， 请托人到国家工作人员家中后，偷偷地把一张10万元的卡放进 国家工作人员家中茶几的一本书中，国家工作人员当时并没有发 现。6个月之后，国家工作人员发现了这张卡，想来想去，6个 月以来只有那位请托人来过，肯定是他放的卡。但国家工作人员 没有将卡退还或者上交，而是据为己有。虽然请托人没有直接将 卡递到国家工作人员的手上，国家工作人员也没有直接将卡接过 来，但是，这样的行为还是应该评价为“收受”。可见，应该规 范地去理解受贿罪中的“收受”。
张明楷：甲乙在KTV唱歌时发生了冲突，当时，乙有三个朋 友在场，甲孤身一人不敢轻举妄动。甲从KTV出来以后，叫上 A、B、C三人返回KTV包房找乙寻仇。A先去停车，就将自己带 来的一把刀交给了甲。甲和B、C三人一进了 KTV包房，就马上 和乙打斗了起来。甲并没有使用A的刀具打乙，而是随手用一个 啤酒瓶打了乙的头部。虽然乙没有被啤酒瓶砸伤，但啤酒瓶碎片 溅到了躺在一旁沙发上的乙的一名朋友身上，导致乙的这名朋友 受了轻伤。B拿起A给的刀具将乙捅成重伤。但C一直站在包房 角落，既没有动手也没有说话。等到A停好车到达现场以后，打 斗已经结束。办理这起案件的检察院认为，C无罪，因为C没有 参加打斗；甲只对啤酒瓶碎片溅起来造成的轻伤负责，成立故意 伤害罪，按照致被害人轻伤的情形定罪量刑；B对将乙捅成重伤 的行为负责，成立故意伤害罪，按照致被害人重伤的情形定罪量 刑；A既要对B致乙重伤的行为负责，也要对甲致被害人轻伤的 结果负责。你们对检察院这样的处理意见有什么看法？
学生：首先，甲既要为轻伤结果负责，也要为B重伤乙的结 果负责。B是甲纠结的共同正犯，他们两人都对乙实施了暴力， 都需要为各自的行为负责。虽然B用啤酒瓶砸乙头部的行为没有 致乙本人轻伤，、而是致乙的朋友轻伤，但在打击错误的情况下， 根据法定符合说，还是能够肯定甲需要为被害人的轻伤负责。A 是甲和B的同伙，而且他还为甲和B携带了刀具，所以可以认为 A是B和甲故意伤害行为的帮助犯，也就是说，A既需要为B重 伤乙的行为负帮助犯的责任，也需要为甲轻伤他人的行为负责。 至于C是否成立故意伤害罪的共犯，我还没有想清楚。现在可以 肯定的是，C对甲和B的行为没有提供任何物理的帮助行为，现 在需要进一步探讨的是，C有没有为甲和B的伤害行为提供心理 上的帮助？
张明楷：你的思路很清晰。我觉得除了需要考虑C是否对甲 和B的伤害行为提供心理上的帮助以外，还需要先考虑一下，A 是否需要为甲对乙朋友的轻伤行为负责。A提供了一把刀给甲和 B，所以，可以肯定A对B重伤乙的行为有物理上的帮助。但是 A对甲轻伤乙朋友的行为有物理上的帮助吗？恐怕没有。那么， A对甲轻伤乙的朋友的行为有心理上的帮助吗？如果有的话，才 能肯定A需要为甲轻伤乙朋友的结果负帮助犯的责任。
学生：无论A是否需要为甲轻伤乙的朋友的行为负责，可以 肯定的是，A肯定是甲和B共同伤害行为的帮助犯。在实践中， 也肯定将A认定为故意伤害罪的帮助犯，似乎不需要讨论A是否 需要为甲轻伤乙的朋友的行为负责。
张明楷：在定罪层面，A的确只会被认定为一个故意伤害罪 的帮助犯，但如果认为A也需要为甲伤害乙的朋友的行为负责的 话，在量刑阶段，很可能A会被判处更重的刑罚。所以，还是有 必要对这个问题进行讨论的。
学生：既然A递给甲一把刀，就说明A既在物理上帮助甲和 B去殴打乙，也在心理上为甲和B前去包房殴打乙提供了帮助。 例如，甲和B与乙动手时心中会更有底，因为他们会想，A马上 就停好车能赶过来，参加“战斗”。所以，A对甲与B的伤害行 为有心理上的帮助作用。A既没有脱离共犯，也没有共犯的中止 行为，所以A就必须为实行犯所造成的共犯结果负责。除非不把 乙的朋友受伤的结果认定为共同犯罪的结果，否则A就应当对甲 伤害乙的朋友的结果负责。
张明楷：甲用酒瓶砸乙的头，酒瓶碎片飞溅到乙的朋友身上 造成轻伤，这种情况属于打击错误的情形。根据法定符合说，甲 需要对乙朋友的轻伤负责，而甲实施的伤害他人的行为，又是共 同伤害行为的正犯行为，所以，基本上还是可以将这个轻伤结果 认定为共同伤害的结果的。现在，可以肯定的是A没有为甲伤害 乙的朋友的行为提供物理的帮助，但像你说的那样，只要能够肯 定A对甲的行为提供了心理上的帮助，还是可以肯定A应当对该 轻伤结果负责。
学生：那您觉得A对甲的伤害行为提供心理上的帮助了吗？
张明楷：根据案情，A应该是一名积极的参加者，只是去停 车没能出现在案发当时。而且，本案的致命凶器也是他提供的。 像你说的那样，甲和B上去打斗时，知道A马上能到达现场，可 能会更加肆无忌惮一些。所以，能够肯定A对甲的伤害行为提供 了心理上的帮助。接下来，我们就分析一下C是否成立这起伤害 案件的帮助犯。
学生：C没有为甲和B的伤害行为提供物理上的帮助，现在 只能分析C是否为甲和B的伤害行为提供了心理上的帮助。如果 能够肯定这一点，就应该认为C成立故意伤害罪的帮助犯。
张明楷：那你觉得C为甲和B的伤害行为提供心理上的帮助 了吗？
学生：C只是站在一边看，既没有出声，也没有动手，似乎 很难认为他为甲与B的伤害行为提供了心理上的帮助。
张明楷：如果在一个公共场所，如在马路上或者广场中，甲 和B去殴打乙，我们很难看出站在一旁一言未发的C是否为甲等 人的伤害行为提供了心理上的帮助。但是，在这个案件中，KTV 的包房很小，C站在那里即使没有说话，但给人的感觉是，只要 甲和B打不过乙，他就会站出来声援。而且，当时乙的朋友基本 上没有动手，似乎也不需要C出手就可以将乙打倒。根据这些特 定的案情，或许可以认为，C为甲和B的伤害行为提供了心理上 的帮助，所以，应当按照故意伤害罪的帮助犯对C定罪量刑。当 然，这只是从客观方面进行的分析，还需要判断C主观上是否有 帮助的故意，亦即，是否存在如果需要时自己会出手的故意。由 于C是被甲叫去打架的，故能认定其有帮助的故意。
学生：甲乙丙三人驾车去一个仓库行窃，在将赃物全部装上 车后，被附近巡逻的民警发现。甲随手拎起一根铁棍去打前来抓 捕的民警，乙拿起板砖也去打民警，丙什么也没有做，只是站在 一旁。在这个案件中，丙是否成立转化型抢劫？
张明楷：如果事先事中没有商量暴力事项，甲乙的暴力很突 然，恐怕只能认定丙仅成立盗窃罪的共犯，不成立抢劫罪的共 犯。因为在民警前来抓捕时，他并没有实施任何暴力、胁迫行 为，也没有实施任何可以评价为帮助甲乙使用暴力抗拒抓捕的行 为。除非说丙有义务制止甲乙的行为，但这要考察丙有没有制止 的可能性，你说的案情太简单。
学生：在刚才讨论过的案件中，甲带着A、B、C三人去KTV 找乙报仇，其中C也没有实施任何暴力，但是您认为C奔赴现场 对甲和B的暴力行为有心理上的帮助作用。为什么在这个案件 中，就不能认定在现场的丙对甲乙的暴力行为有心理上的帮助 作用？
张明楷：不能把特定案件下得出的具体结论一般化、抽象 化。在上一个案件中，C被甲叫到了现场，而不是C碰巧在现 场，另外，他去的时候就知道，甲等人要对乙等人实施暴力。当 C出现在封闭的KTV时，甲和B也有一种人多势众的感觉，所以 可以肯定C对甲与B的行为具有心理上的帮助作用。但在这个案 件中，丙在参与了之前的盗窃行为以后，自然而然就出现在了那 里，并不是甲乙打电话叫过去帮助暴力抗拒抓捕的同伙。丙在当 时的情况下有两种选择，一是参与甲乙的暴力行为，那么，丙也 构成转化型抢劫罪的共犯；二是不参与甲乙的暴力行为，只要丙 没有参与暴力行为，丙就没有参与抢劫行为。难道你认为，只有 当丙在现场时帮助民警缉拿甲乙，才能否定丙成立抢劫罪的共犯 吗？这样的想法显然是不合理的，因为如果丙在现场帮助民警缉 拿甲乙的，丙就成立重大立功，这样的话，丙在量刑时会被减免 处罚。显然不能认为不实施立功的行为就是犯罪。当然，这里的 确存在我刚才说的不作为的帮助问题，即丙有没有阻止甲乙对警 察实施暴力的义务？义务来源于什么地方？在这个案件中，我感 觉丙好像没有义务来源。
学生：我以前在报纸上看到过一个类似案件。乙调戏了甲的 女儿，甲带着女儿和自己的两个儿子丙丁去找乙算账。到了乙的 院落以后，甲的两个儿子和被调戏的女儿就径直走进了乙的房 间，但甲并没有进屋。丙丁进屋之后，二话不说就使用携带的木 棍和管钳暴打乙。甲的女儿看到自己的两位哥哥下手太狠，就在 一旁说：不要打了，会出人命的。但丙丁二人根本不听，几下就 打死了乙。甲在院子里也听到了里面的打斗声，而且知道是自己 的儿子在暴打乙，但是甲并没有进屋制止，也没有说任何话。当 时负责检控这起案件的检察官认为，由于甲和自己的女儿没有事 先指使丙丁去打乙，也没有参与打斗，所以他们不构成故意杀人 罪的共犯。
张明楷：甲作为父亲，带着自己的儿子和女儿去找乙算账， 即使他没有出现在打斗现场，只是在院子里一言不发，但也至少 可以肯定他对丙丁的暴力行为有心理上的帮助。根据社会一般观 念，父亲带着自己的儿子去寻仇，很明显，父亲对儿子的行为有 很强的心理上的帮助作用。我认为，倘若甲没有与自己的两个儿 子共谋或指使自己的两个儿子杀害被害人，可以将甲认定帮助 犯。另外，甲不一定是故意杀人罪的帮助犯，如果甲只是意图教 训一下乙，并没有杀害乙的故意，甲仅成立故意伤害罪的帮助 犯。但如果甲与自己的儿子共谋杀害乙，或者指使自己的两个儿 子打死乙，甲就可能是这起故意杀人案件的主犯或者教唆犯。
可以肯定甲的女儿对丙丁二人的行为也具有心理上的帮助。 从这起案件的起因来看，甲的女儿受到了乙的调戏，找自己的兄 长为自己出头，所以，应该能够肯定甲的女儿对自己兄长的暴力 行为具有积极的心理上的帮助。但是，在她看到自己的兄长出手 太狠，可能出人命时，她进行了劝阻，这说明她并不具有致被害 人死亡的故意。所以，她只成立故意伤害罪的帮助犯。
学生：我们很容易理解，教唆犯对正犯的实行行为具有心理 上的因果关系，因为没有教唆犯的教唆，正犯就不可能去实行犯 罪。但是，如何认定帮助犯对正犯的实行行为具有心理上的因果 关系就很困难。认定帮助犯对正犯的实行行为有无心理上的因果 关系，是不是应该以帮助犯是否对结果有故意为标准？
张明楷：帮助犯对正犯的行为结果是否存在心理上的因果 性，与帮助犯的故意是两个不同的规范概念。帮助犯的故意是帮 助犯认识到正犯侵害法益的结果并且放任或者追求这种结果；而 帮助犯对正犯行为结果的心理因果关系，是指帮助犯的行为对正 犯实施实行行为的心理促进效果。例如，甲在殴打乙的过程中， 一旁观看的丙不断地为甲打乙的行为喝彩。如果甲的行为最终致 乙重伤，丙的帮助犯的故意，是指丙意识到了甲的暴力行为可能 致乙重伤等结果，但仍然积极追求这样的结果；丙的帮助行为与 甲的行为结果存在心理因果性，是指丙的喝彩行为能够从心理上 促进甲殴打乙的行为，因而与其结果之间具有因果性。所以，不 能将这两个不同的规范概念混淆。
张明槽：甲乙二人曾因共同抢劫被判过刑，刑满释放后的一 个下午，甲发短信给乙，短信内容是，“今天是七夕，某某街肯 定有喝多了的女的，我们骗个人来‘搞’ 一下”。实际上，甲短 信中的这个“搞”字，意思是强奸；而乙将这个字理解成了抢 劫。两人到达某某街以后，看到丙女已经喝醉，就驾车将丙女载 到了滨江公园。进入公园以后，甲将丙女往密林深处拉，丙女不 同意，甲就大声向乙喊“快去拿刀”。乙知道他们并没有带刀出 来，这句话是用来吓唬丙女的，就没吱声，只是站在原地不动。 丙女听了以后果然十分害怕，就跟着甲进入了树林。在甲强奸丙 女的过程中，甲让乙去翻丙的包。乙就在离强奸现场一两米远的 地方，从丙的包中翻出了一部手机和4000元人民币。在甲实施完 强奸行为以后，甲乙携带着乙从丙的包中翻出的财物离开了现 场，后来二人平分了这笔赃物。你们觉得，本案中，甲乙共同构 成什么罪？
学生：无论甲乙是否对甲发出的短信中的“搞”字有一致的 看法，都可以肯定甲乙二人共同抢劫了被害人。也就是说，甲和 乙成立抢劫罪的共犯。因为在现场的时候，甲对被害人实施了暴 力和胁迫，乙听从甲的指挥，从丙的包中翻出了财物，二人是抢 劫罪的共同正犯。现在需要进一步研究的，可能只是甲乙是否还 另外成立强奸罪的共犯。
张明楷：对，甲乙二人毫无疑问能够成立抢劫罪的共犯。你 们对甲乙是否还成立强奸罪的共犯有什么看法？
学生：乙只是在强奸的现场，没有出声，没有实施暴力，单 纯地出现在现场，能够评价为帮助行为吗？
张明楷：单纯地出现在现场，当然还不能够认定为存在作为 的强奸帮助行为。否则，只要被害人将过路的行人误认为行为人 的同伙，而行人又没有施救的，难道也会被定罪？显然，这是不 合理的。
学生：虽然甲乙二人事先没有共谋要去强奸被害人，但是到 了现场以后，甲实施强奸行为时，乙也在现场，也看到了强奸行 为，那是否可以认为他对甲的强奸行为有心理的帮助，因而能够 直接肯定乙是甲实施的强奸罪的帮助犯呢？
张明楷：乙没有发出任何一个有助于强奸行为实施的声响， 更没有实施任何一个有利于强奸行为实现的动作，怎么能认为他 对甲的强奸行为有心理帮助呢？即使是判断心理帮助的有无，也 必须着眼于行为人在犯罪行为实施当时或者犯罪行为实施之前， 有没有能够被评价为心理帮助的行为。在这个案件里，乙并没有实施任何有利于甲实现强奸的行为。所以，不能认为只要乙出现 在了现场，他即使之前没有共谋，行为当时也没有任何有利于犯 罪实施的行为，也能够被认定为存在心理上的帮助。
要判断乙是否能够成为甲犯强奸罪的共犯，不能够从乙是否 存在帮助甲实施强奸的作为行为这方面来找答案。因为很明显， 这样的行为并不存在。现在，我们应该思考，乙是否有阻止甲实 施强奸行为的义务？如果有的话，就应该肯定甲乙二人除了成立 抢劫罪的共犯以外，还成立强奸罪的共犯。
甲乙二人是一起出来犯罪的问伙，被害人被甲乙从某某街这 种繁华街道，拉到了公园的偏僻角落。客观上，这使得被害人遭 受强奸的危险性大为增加。所以，完全可以认为乙的先行行为使 被害人陷入了遭受强奸的危险状态，所以，在甲强奸被害人的过 程中，乙应该有阻止义务，否则，甲乙成立强奸罪的共犯。
学生：如果甲在将被害人拖到公园偏僻角落以后，没有抢劫 被害人，而是直接要杀害被害人。而随行的乙之前不知道甲要杀 害被害人，但在甲杀害被害人时，乙并没有阻止。您觉得在这种 情况下，乙是否也要与甲成立故意杀人罪的共犯？
张明楷：在这个案件中，丙女已经喝醉，是甲乙二人把丙女 拖到公园的偏僻角落的。甲要杀害被害人，又只有乙在场。在具 体的案件中，乙之前和甲将丙女拖到公园的偏僻角落的行为，客 观上增加了被害人死亡的危险性，还是应该肯定乙具有阻止甲杀 害被害人的义务。
学生：如果甲乙到某某街逛街，遇见丙女之后，丙女搭乘了 甲驾驶的顺风车回家，走到偏僻路上之后，甲要杀死丙女。在这 种情况下，乙是否有救助丙女的义务？
张明楷：在这种情况下，就不能说乙之前的行为使丙女陷入 了生命危险的状态。所以，不能认为乙有救助被害人的义务。
学生：如果甲乙到某某街逛街，遇见丙女之后，丙女搭乘的 是乙驾驶的顺风车回家，路上同乘的甲要杀害丙女。您觉得在这 种情况下，乙是否有救助义务？
张明楷：在这样的情况下，乙在驾车，尤其是在所驾驶的车 也归乙所有的情况下，乙主动接受了丙的要求，送她回家，那 么，甲杀死被害人时，乙应该是有救助被害人的义务的。
学生：在这样的案件中，乙往往通过不作为构成共犯。在共 犯理论中，不作为犯是正犯，那是否会将乙的行为也认定为正犯 行为？
张明楷：你说的这种共犯理论，是德国的相关理论。在我们 国家，还是应该从主犯、从犯这个角度进行区分。在这样的案件 中，乙在共同犯罪中的作用要明显小于甲的作用，所以，完全可 以将乙做相关犯罪的从犯处理。
我在德文文献中，发现了几个与这个案件的案情类似的案 件。第一个案件中，甲乙两被告平日关系较好，甲向乙借刀，乙 就把自家的刀借给了甲。实际上，甲借刀是要去杀人，乙对此一 无所知。甲在将被害人捅成重伤离开现场时，乙碰巧路过，目睹 了这一幕，发现甲捅被害人的刀是自己借给甲的。在被害人生命 垂危的时候，乙却并没有施救，而是离开了现场。第二个案例的 案情是这样的：甲乙二人合谋入户抢劫，在抢劫的过程中，甲对 被害人实施了暴力，被害人因此受了很重的伤。在明知被害人已 经身负重伤的情况下，甲乙离开了现场。但是，甲乙二人在回去 的途中，甲提出杀人灭口，以除后患，就又返回了被害人的住 所，甲动手将被害人杀死了，在整个过程中，乙曾经站在甲的旁 边，说了一句“算了吧”，再没有作出任何阻止的行为。最后， 甲还是将被害人杀死了。你们觉得在这两个案件中，乙是否都成 立杀人罪的共犯？
学生：在第一个案件中，如果乙是将枪借给了甲，根据社会 一般观念，枪是一种危险物品，即使乙将枪借出，也还是有危险 源的管理义务的，那么，就应该肯定乙有救助被害人的义务，因 而乙成立故意杀人罪的共犯。但是，实际上，乙借给甲的只是一 把自己平日使用的刀，和锅碗瓢盆的差异也不是很大。在一般社 会观念中，也很难认为，家用菜刀是危险源，所以，似乎乙并没 有救助被害人的义务，也就不能认定乙成立故意杀人罪的共犯。
张明楷：论证乙是否成立故意杀人罪的共犯，就必须从乙是 否有救助被害人的义务出发。你是从危险源的管理义务这一点出 发的。虽然这样的论证方法是可取的，但是论证起来，还是有一 定的难度。在这个案件中，甲向乙借用的也并非我们想象的那种 普通家用刀。德国的刀具全球知名，普通人家里就有一些在我们 看来杀伤性很强的刀具。另外，在社会一般人看来，虽然刀的杀 伤性不及枪，但刀也绝不是和锅碗瓢盆一样危险性小。所以，从 对危险源的管理角度来说明乙不具有救助义务，还是略显得牵强 了一些。
学生：那么，另一种分析方法就应该是从乙借给甲刀的行为 是否属于能够产生作为义务的先行行为着手，来分析乙是否有救 助被害人的义务。
张明楷：这显然也是一条路径。
学生：如果乙借给甲刀的时候，被害人就在旁边，甲拿起刀 就把被害人捅了。在这种情况下，可能将乙借给甲刀的行为认定 为不作为义务产生的先行行为，还是可以理解的。但是在第一个 案件中，乙借给甲刀时，离甲杀人行为的发生还有很长一段时 间，很难认为借刀的行为已经产生了致人死亡的现实危险，所 以，我觉得不好将借刀的行为认定为产生作为义务的先行行为。
张明楷：你的思路是对的，但是还需要具体回答一个问题: 引起作为义务的先行行为到底是什么样的行为？是一般意义上的 危险行为，只要产生了十分抽象的危险即可，还是必须是一个已 经产生了具体危险的行为？如果只要产生很一般的抽象的危险行 为，就可以认定为引起作为义务的先行行为，那这个案件中，乙 借给甲刀具的行为就已经产生了抽象的危险，就可以认为乙具有 救助被害人的义务，乙没有救助就应该成立故意杀人罪的共犯。 如果认为只有产生了具体危险的行为，才能认定为引起作为义务 的先行行为，那乙借给甲刀具的行为根本没有杀人的具体危险， 乙就不具有救助被害人的救助义务，乙理应无罪。
学生：如果只要行为产生了抽象的危险，就能够认定为产生 作为义务的先行行为，似乎先行行为就会漫无边际。像这个案件 中的乙，他只是将自家的刀借给了朋友而已，将这种日常生活中 经常发生的行为也认定为先行行为，只要事后行为人没有挽救被 侵害的法益，就能与实行犯成立共犯，这似乎会过分扩大处罚 范围。
张明楷：我同意你的结论，但是不认同你的论证方法。典型 的行为无价值论者在论证这样的案件时，都强调判断借刀等行为 是否属于日常生活中的行为。如果是日常生活中的一般行为，就 不能成立先行行为，那乙也就不具有救助被害人的义务。
我认为，还是应该通过行为本身客观上是否具有侵害法益的 危险性，来判断行为是否能够成为引起作为义务的先行行为。只 有能够产生具体危险的行为，才能认定为先行行为。如果只是产 生了侵害法益的抽象危险，还不应该将行为认定为先行行为。虽 然，结果无价值的论证方法与行为无价值的论证方法得出的结论 是一致的，但是二者的立足点并不相同。结果无价值强调将先行 行为和法益侵害的程度挂钩；而行为无价值者强调行为是否为曰 常生活中的一般举止，是否违反日常生活规则。
学生：可不可能出现这样的现象：一般的日常生活中的行 为，却有侵害法益的具体危险？因此，结果无价值论者将这样的 行为认定为引起作为义务的先行行为，而行为无价值论者将这样 的行为不认定为先行行为。
张明楷：基本上不存在你说的这种现象。一般来说，立即就 能够致人死亡的行为，难以成为日常生活中的一般举止。所以， 我刚才已经交代过了，行为无价值论者与结果无价值论者可能在 具体的结论上并无区别，但在论证的方法或者思维模式上，有很 大的不同。
学生：如果乙将枪借给了甲，甲后来用乙借给他的枪杀了 人，乙正好路过，目睹案发，但他既没有阻止甲开枪，也没有救 助被害人，乙能够成为故意杀人罪的共犯吗？
张明楷：我觉得在你说的这种情况下，不应该将讨论的重点 放在借枪的行为是否为引起作为义务的先行行为，而是应该直接 讨论，乙是否已经通过作为的方式帮助甲杀了人。在一般情况 下，枪支通常会被用来杀伤他人，乙在借枪给甲的时候，就已经 认识到甲会用这支枪干出违法犯罪的事情。在已经认识到行为人 会用这种枪杀人、伤人的情况下，直接可以认为乙借枪的行为已 经是杀人行为的帮助行为了。
学生：如果甲乙都是猎人，都有持枪许可证，甲的枪出了问 题，暂时不能使用，甲向乙借用了枪支，接下来的案情，和我们 刚才讨论的案件相同。在这种情况下，就可以排除乙有帮助甲杀 人、伤人的认识，所以，乙借枪的行为也就不是甲杀人行为的帮 助行为。现在需要讨论的就是，乙到底有没有救助被害人的义 务。您觉得，在这个案件中，乙有救助被害人的义务吗？
张明楷：根据我刚才提出的判断是否引起作为义务的先行行 为的标准，显然，乙借给甲枪时，还没有产生具体的致被害人死 亡的紧迫危险，所以，乙并没有救助被害人的义务，乙并不成立 故意杀人罪的共犯。
行为无价值论者通过行为是否属于日常生活中的一般举止， 或者通过行为是否被允许，来判断行为是否为引起作为义务的先 行行为，是一种十分形式化的判断方法。这样的处理方式会在某 些情况下，使处罚漫无边界。比如，乙将假币卖给了甲，几个月 以后，乙恰好目睹了甲在商场中使用他出售的假币购物。如果乙 没有阻止甲的使用假币的行为，而出卖假币的行为又是规范不允 许的行为，那么，乙是否也成立使用假帀罪的共犯？又如，一些 行为无价值论者认为，商店老板出卖刀具的行为，不能成立使用 该刀具犯罪的共犯。但是，这样泛泛之谈，有什么用呢？如果行 为人在店门口殴打被害人，其间跑进商店购买刀具，商店老板将 刀具卖给了行为人，行为人买到刀以后，一出商店就把被害人捅 死了。在这种情况下，难道还能认为商店老板出卖刀具的行为不 是故意杀人罪的帮助行为吗？所以，还是应该从具体案件中相关行为产生的侵害法益的危险程度，来具体判断是否为帮助行为。
学生：在您刚才举的第二个发生在德国的真实案例中，甲乙 二人已经潜入被害人的房间，将被害人重伤，这说明，被害人之 所以在后来处于不能反抗的境地，也是甲乙二人之前的行为造成 的。虽然在甲杀害被害人时，乙说过一句“算了吧”，但这样简 单的一句话，根本不能认定为乙已经实施了能够有效阻止甲杀害 乙的行为。所以，还是应该认定乙成立故意杀人罪的共犯。
张明楷：这个案件与我们刚刚讨论过的甲乙共同强奸、抢劫 醉酒丙女的案件有些类似。在这个德国发生的案件中，甲乙之前 潜入被害人房间抢劫，虽然被害人的重伤是由甲的暴力行为所 致，但是，甲乙二人在入户抢劫这个层面已经成立共犯，即使乙 即使没有物理上的帮助行为，也有心理上的帮助行为，所以，乙 必须为这样的抢劫重伤的结果负责。之后，甲返回原地杀害被害 人时，乙由于之前参与了使被害人陷入不能反抗境地的行为，所 以他有义务阻止甲杀害被害人。和你的看法一样，仅仅站在旁边 说一句“算了吧”，还不能认为乙已经履行了他救助被害人的义 务。所以，在这个案件中，应该肯定乙的行为成立故意杀人罪的 共犯。
学生：不过，虽然能够肯定甲乙应该就杀人之前的抢劫行为 成立共犯，但是有一点还是必须提出来，那就是被害人重伤的结 果是甲的暴力造成的，乙并没有直接参与甲的重伤行为。即使认 为乙成立抢劫行为的共犯，但似乎也不能直接说，乙应该对被害 人重伤的结果负责。
张明楷：甲乙二人共谋入室抢劫，抢劫肯定会涉及暴力或者 胁迫等行为。所以，乙完全认识到了他们去抢劫很可能需要对被 害人实施暴力，在这种情况下，他还是随甲去入室抢劫了。这说 明，被害人重伤结果也是乙参与抢劫之前就已经认识到可能发生 的事情。而在抢劫的过程中，乙也看到了甲对被害人实施很强的 暴力，在甲实施暴力的过程中，乙拿走了被害人的财物。所以， 在这种情况下，乙也必须为甲抢劫的暴力造成的重伤负责。
学生：我曾经办理过这样一起案件。被告人甲的妻子和被害 人丁长期通奸，甲得知后非常生气。一天，甲让丙女约丁在某旅 馆房间见面，丁到场以后，甲乙两人以告发丁与甲的妻子通奸为 由，要求丁给付1万元现金。起初，丁不同意，甲乙两人就对丁 拳打脚踢，丙担心将丁打伤，就去阻止甲乙对丁的暴力行为，但 由于丙的力气小，一再劝阻仍无济于事。最终，丁被迫驾车载着 甲乙丙三人回到自己家中，取出1万元现金给了三名被告人。该 案中，甲乙二人肯定已经构成了抢劫罪；现在需要讨论的是，丙 成立甲乙抢劫的共犯，还是成立敲诈勒索罪？
张明楷：甲乙丙三人在见丁之前，是如何约定的？
学生：三人约定向丁索要通奸费，并没有约定要去打丁。 张明楷：他们约定的内容似乎只限于勒索财物。丙在甲乙殴 打丁的过程中，制止过甲乙的暴力行为，但是由于力气小，没能 制止。这说明丙并没有参与甲乙的暴力行为。但最麻烦的一个问 题是，丙最终还是和甲乙一道，去丁的家里取钱了。你们对这个 案件有什么看法？
学生：即使丙起先意欲参与敲诈勒索，但在甲乙对丁实施了 暴力以后，她参与的就已经是抢劫了，在认识到甲乙已经对丁实 施了暴力以后，她并没有离去，而是仍然参与了抢劫行为的取财 行为。所以，我觉得还是应该将丙的行为认定为抢劫的共犯。
张明槽：在你的分析中，似乎丙后来有没有跟着甲乙去丁的 住处取钱，是一个非常重要的事实。
学生：对，如果她没有随着甲乙去取财，定敲诈勒索罪即 可；在参与了抢劫罪的取财行为的情况下，还是应该定抢劫罪的 共犯。试想，如果甲乙在打完丁之后，要去丁的住处取钱，这时 丙才赶到旅馆，但也一同参与了取财行动。根据承继的共犯理 论，在这种情况下，还是要肯定丙的行为构成抢劫罪的共犯。而 在这个案件中，即使丙阻止过甲乙对丁的暴力行为，但丙也一同 参与了抢劫罪的取财行为，而该取财行为，正是甲乙施暴抢劫的 结果行为。所以，还是应该肯定她构成抢劫罪的共犯。
张明楷：在去丁住处取财的过程中，丙只是被动的跟从者， 又能在抢劫中起到什么作用？
学生：即使没有物理的帮助作用，也还是有心理的帮助 作用。
张明楷：在这个案件中，丙曾经制止过甲乙对丁的暴力行 为，在甲乙看来，丙并不支持他们实施抢劫行为。谁都没有否 认，丙跟随甲乙去取财的行为也是犯罪行为。我们现在讨论的 是，将她这种行为评价为抢劫罪的帮助行为合理，还是评价为敲 诈勒索的帮助行为合理。我认为，在这起共同犯罪中，甲乙构成 抢劫罪的共犯，而丙成立敲诈勒索罪的帮助犯。你们把重心放在 了丙最终跟随甲乙去丁住处取钱这个事实上了，而我更关注丙尽 量制止甲乙对丁实施暴力这一点。根据共犯成立的行为共同说， 甲乙实施的是抢劫行为，而丙实施的是敲诈勒索的帮助行为。
学生：如果丙在甲乙殴打丁之前，既没有参与预谋，也没有 出现在现场，在甲乙殴打完丁，要去丁的住处取财时，丙上车随 着甲乙去丁的住处取钱，在整个取钱的过程中，丙只是坐在车 上，甲乙跟着丁拿了钱。在这种情况下，丙是抢劫罪的共犯吗？
张明楷：我觉得你还是应该将细节设定得更加详细一些。比 如，丙只是搭顺风车，也没有说过、做过任何能够评价为抢劫的 物理帮助或者心理帮助的行为，就不能认为丙构成了甲乙抢劫的 帮助犯；但如果丙上车以后，出言支持甲乙向丁要钱，或者实施 了其他一些具体的能够被评价为抢劫取财行为的心理或者物理的 帮助行为，就应该肯定丙成立甲乙抢劫行为的承继的共犯。一直 以来，我都强调，案件的具体细节至关重要，不能抽象、粗略地 描述案件事实。
我觉得你办理的那个原案件，还涉及另外一个问题——预谋 敲诈勒索的共同犯罪参与者，是否对同案犯实施的转化抢劫负有 阻止义务？当然，在原案中，丙积极阻止甲乙对丁的暴力行为， 只是由于力气太小，而没能阻止而已。将案情稍微改变一下，如 果丙没有阻止，而只是一言不发地站在一边看甲和乙殴打丁，在 剩下的案情相同的情况下，你们觉得丙成立抢劫罪的共犯，还是 成立敲诈勒索罪？
学生：在您说的这种情况下，虽然甲乙丙三人预谋敲诈勒索 丁，但在甲乙已经对丁实施暴力的情况下，丙仍在现场，即使她 一言不发，但后来还是跟随甲乙去丁的住处取财，这似乎已经说 明，丙默认加入了甲乙的抢劫行为。从她一直跟随甲乙抢劫的行 为来看，她至少对抢劫行为有心理上的帮助，因此不需要讨论她 是否有阻止的义务，因为她已经通过作为的方式参与了抢劫 行为。
张明楷：甲乙丙预谋的是共同敲诈勒索丁，后甲乙用暴力强 迫丁拿钱，丙只是默然旁观，丙的帮助抢劫的行为是什么呢？是 旁观的行为吗？
学生：如果很难认为在甲乙殴打丁时，丙一旁旁观的行为对 抢劫行为有心理上的帮助，那么，丙跟随甲乙去丁住处取钱的行 为，还是可以评价为至少有心理上的帮助的。
张明楷：在我们刚才的讨论中，我已经说过，跟随甲乙去取 财的行为也还能够评价为敲诈勒索的帮助行为。根据共犯成立的 行为共同说，并不要求各共犯都必须犯相同的罪，只要各犯罪行 为起到了帮助、配合侵害法益的作用就可以了。丙一言不发地跟 从，可不可能仍仅成立共犯中的敲诈勒索罪的帮助犯？
学生：在实践中，法官肯定还是会将丙的fT为认定为抢劫罪 的帮助犯的。毕竟丙是成年人，预想跟随着别人犯轻罪，但别人 犯了更重的罪，她还跟着继续参与，似乎还是应该认为，她已经 默认自己进一步地参与了重罪的犯罪行为。
张明楷：确实，在实践中，法官肯定会按照抢劫罪的从犯， 对丙定罪量刑的。但是，这并不妨碍我们在理论上进行更加深入 的探讨。
我认为，在我刚才列举的这种情况下，最好还是从丙是否负 有阻止甲乙对丙施暴的义务这一点来探讨。你们先考虑丙是否有 作为的帮助行为，在可以肯定丙有作为的帮助行为的情况下，根 本没有必要探讨她是否以不作为的方式参与了共同犯罪。这样的 思路是正确的。但是，我并不认为能够将丙默不作声、跟从取财 的行为评价为抢劫罪的帮助行为。甲乙丙约定敲诈勒索丁，丙的 行为也一直停留在敲诈勒索罪的范围内。所以，在我看来，不能 认为丙已经用作为的方式，帮助了甲乙的抢劫行为。接下来，就 要分析丙是否以不作为的方式参与了共同的抢劫行为。这就要看 丙是否有阻止甲乙实施暴力的义务。因为丁是丙约到旅馆的，也 就是说，丁之所以会陷入这种危险境地，还是丙的行为所致，这 就肯定了丙有阻止甲乙施暴的义务。在这种情况下，如果丙不加 阻止，就可以认为她以不作为的方式参与了抢劫罪。
学生：如果丁不是丙约来的，而是甲约来的，丙只是一个跟 随者呢？
张明楷：如果丙在预谋的过程中没有提出过任何建议，只是 跟随着甲乙去了旅馆的话，丙就没有阻止甲乙施暴的义务。因为 丙没有任何使丁陷入被抢劫状态的先行行为。但如果丙为甲乙出 谋划策，积极地参与了约请丁的预谋活动，还是应该肯定丙的出 谋划策的行为导致丁陷入被抢劫的状态，因此在这种情况下，应 该肯定她具有阻止甲乙实施暴力的义务。我再次重申一下，任何 一个细微的犯罪事实的改变，都可能会影响到最终的结论。
学生：甲乙合谋去入户盗窃，甲负责望风，乙负责入户行 窃。乙潜入被害人住所之后不久，里面就传来了打斗的声音。甲 意识到了乙在抢劫，而不是盗窃，但甲仍然在外面继续望风。在 这种情况下，甲是以作为的方式帮助了乙的抢劫行为，还是以不 作为的方式构成了抢劫罪的共犯？
张明楷：甲望风的行为在客观上帮助了抢劫行为的顺利实 施，同时，甲已经意识到了自己继续望风的行为会对乙的入户抢 劫起到帮助作用。所以，我觉得在这样的案件中，应该肯定甲是 以作为的方式构成抢劫罪的共犯，因此，不必再讨论甲是否以不 作为的方式构成抢劫罪的共犯。
学生：妻子将自己的情人约到偏僻地点幽会，丈夫尾随妻子 到达双方的约会地点之后，痛打妻子的情人，至被害人重伤。在 这样的案件中，妻子是否有阻止丈夫实施伤害行为的义务？
张明楷：我觉得妻子没有阻止丈夫实施暴力的义务。妻子约 会情人的行为，本身并没有致被害人产生重伤的具体危险。因 此，这样的行为不能认定为引起作为义务的先行行为。所以，即 使妻子没有阻止丈夫实施暴力，她也不成立故意伤害罪的共犯。
学生：但是在刚才讨论过的案件中，丙女约请被害人丁在旅 馆赴约，最后同伙甲乙对丁施暴的时候，我们认为丙具有阻止甲 乙实施暴力的义务。现在这个案件中，妻子同样将情人约到了偏 僻地点，为什么她就没有作为义务？
张明楷：在刚才讨论过的案例中，丙女约被害人丁赴约的行 为，就是她实施的敲诈勒索罪的帮助行为，这样的行为本身就是 犯罪行为。虽然还没有达到敲诈勒索罪着手的具体危险阶段，但 已经使法益处于了较为危险的状态。在是否侵害法益这一点上， 你举的这个案件中的妻子的约会行为，与我们刚才讨论的丙女的 骗被害人前往犯罪地点的行为，是很不一样的。因此，她们两个 在是否具有作为义务上也是不同的。
学生：这似乎表明，共同犯罪行为的预备行为，即使没有产 生侵害法益的具体危险，仍很有可能是产生作为义务的先行行 为；而如果是一般意义上的行为的话，只有产生了法益侵害的具 体危险，才能认为这样的行为属于引起作为义务的先行行为。
张明楷：不难理解。比如，甲将自己多年研制的万能钥匙借 给了乙去入户盗窃，在乙出发之前，甲后悔了，就赶忙给乙打电 话，乙接到电话以后并不听甲的话，表示仍要按照计划行窃。之 后，甲既没有上门追讨自己的万能钥匙，也没有报案。如果乙通 过使用甲的万能钥匙实施了盗窃行为，而且在盗窃已经既遂的情 况下，难道甲还能成立盗窃罪共犯的中止或者未遂吗？显然不 能。在甲将万能钥匙借给乙时，甲已经参与了盗窃，他如果想中 止该盗窃行为，就必须切实地追回钥匙或者报警，总之，他必须 成功阻止乙进一步的盗窃行为。我们再将案情改一下：如果甲是 一个开锁公司的员工，乙是甲的朋友，谎称自己的房门反锁了， 让甲借给他一把万能钥匙。过了几天以后，甲碰巧目睹了乙正在 持自己借出的万能钥匙盗窃，甲就不具有阻止乙实施盗窃行为的 义务。因为之前他借给乙钥匙的行为，并没产生侵害财产法益的 具体危险，所以，这个行为不能是引起作为义务的先行行为。我 觉得，这个问题似乎与共犯的脱离也有一定的关联性，需要进一 步讨论。
张明楷：何某是胡某的未婚夫，何某持有驾照，胡某购进一 辆小轿车之后，由于胡某本人没有驾照，该车一直由何某驾驶， 车钥匙也由何某保管，胡某只是偶然去小区空旷地点用该车练习 一下驾驶技术。某天，何某驾车上路以后，副驾驶座位上的胡某 想驾驶，两人就调换了座位，由胡某驾驶小轿车。但是，在驾驶 到一个转弯处，胡某由于技术差，误将油门当成刹车踩了一下， 结果当场撞死了一位行人。你们觉得该如何处理这个案件？
学生：胡某在没有驾驶执照的情况下，驾车过失撞死了被害 人，她的行为毫无疑问构成了交通肇事罪。现在的问题是，何某的行为是否也构成犯罪。
张明楷：对，胡某肯定已经构成了交通肇事罪。在胡某想驾 车的情况下，何某明知道胡某没有驾车技能，还让胡某驾驶，最 终胡某交通肇事致人死亡，何某是否构成交通肇事罪的共犯？
学生：我们国家的刑法并没有承认过失共同犯罪。所以，何 某不能与胡某成立交通肇事罪的共犯。只能考虑何某的行为是否 成立过失致人死亡罪。
张明楷：一般来说，主流观点还是认为我国刑法没有承认过 失共同犯罪。所以，何某将车让给胡某驾驶的行为，不能认定为 交通肇事罪的共犯。但这并不意味着何某的行为不构成任何犯 罪。如果认为何某具有防止死亡结果发生的作为义务的话，还是 可以肯定何某的行为可以构成单独的过失致人死亡罪。
学生：虽然肇事的小轿车是由胡某购买的，但是何某一直保 管着该车的钥匙，在何某明知胡某没有相应的驾驶技能的情况 下，他还让胡某在马路上开车，显然何某的行为存在过失。
张明楷：你说的“行为存在过失”，是一种很一般的生活意 义上的过失，并不是刑法中的过失行为。我们现在讨论的不是何 某是否有致被害人死亡的过失作为，而是何某是否有阻止胡某开 车的刑法上的义务，如果有的话，何某就以不作为的方式构成了 过失致人死亡罪。
学生：何某长期保管该车钥匙，并且长期驾驶该车，所以， 应该认为他有阻止胡某驾驶该车的义务。
张明楷：何某虽然长期保管了这辆车的钥匙，也长期使用这 辆车，但是，胡某是成年人，而且是该车的主人，何某并没有监管胡某的义务，也没有禁止胡某驾驶这辆车的权利。比如，如果 胡某是何某的女儿，只有十一二岁，何某让胡某驾车上路，如果 胡某交通肇事撞死了人，何某肯定构成过失致人死亡罪，因为他 有阻止自己监护的未成年人实施危险行为的义务。又如，如果这 辆车是何某本人的，在他明知胡某没有相应的驾驶技能的情况 下，就贸然让胡某驾车上路，胡某交通肇事致人死亡的话，何某 也肯定成立过失致人死亡罪，因为他有确保这辆车能够在马路上 安全行驶的义务。所以，我认为，在这个案件中，要认定何某的 行为构成犯罪还很困难。
学生：如果案件中的胡某已经和何某结婚，而并非案发时的 男女朋友关系，您觉得何某是否有阻止胡某驾驶的义务？
张明楷••结婚之后，这辆车就应该是夫妻的共有财产，也就 是说，只要妻子胡某要去开车，丈夫就不能随便阻止。而且，像 我刚才提到过的那样，胡某是成年人，丈夫何某并不具有监护胡 某的职责。
刑法可以要求夫妻双方都要在对方生命、身体等法益出现危 难的时候实施救助，而不能要求夫妻双方互相监督对方，避免对 方犯错或者犯罪。在家庭关系中，父母有监护未成年子女的职 责，不能让未成年子女犯罪；精神病患者的监护人有阻止精神病 患者犯罪的义务。除此之外，不能随便要求家庭成员之间互相监 督，一旦一方没有监督另一方，避免其犯罪，原本没有实施犯罪 行为的一方也就构成了不作为的犯罪，这不就倒退到了我们古代 的连坐制度了嘛。所以，不能认为成年且正常的家庭成员之间有 相互监督、防止对方犯罪的义务。
张明楷：甲乙约定，甲负责扒窃，乙负责掩护。甲在扒窃时 被被害人发现，被害人嘲笑甲扒窃技术低劣还出来扒窃，甲被嘲 笑之后，非常恼火，殴打了被害人。甲将被害人打伤之后，乙发 现被害人的钱包在殴打过程中掉到了地面，乙就将被害人的钱包 捡了起来拿走了。被害人看着自己的钱包被乙拿去，也不敢反 抗。在甲殴打被害人的整个过程中，乙只是站在一边，一言不 发，也没有动手。在这个案件中，该如何对甲乙定罪量刑？
学生：甲是因为受到了被害人嘲笑以后，才对被害人实施暴 力的，所以甲的暴力行为并不是为了抢劫被害人的财物，所以甲 并没有犯抢劫罪。乙发现在甲殴打被害人的过程中，被害人的钱 包掉到了地上，就将该钱包拿走，乙的取财行为是利用了甲的暴 力造成被害人不敢反抗的境地，但乙并没有向被害人实施暴力’ 单纯地利用他人暴力造成的结果实施的取财行为，恐怕也不能认 定为抢劫。
张明楷：甲对被害人实施暴力并不是为了强取财物，而是一 种单纯的伤害行为。乙并不是在甲对被害人实施暴力的当时，强 取了被害人的钱包，所以，要认定甲乙二人成立抢劫罪的共犯还 是比较困难。
学生：乙在拿走被害人的钱包时，显然利用了甲的暴力造成 的被害人不能反抗或者不敢反抗的境地。因此，还是可以将甲乙认定为抢劫罪的共犯的。
张明楷：你这种分析思路，充满了主观主义刑法观的味道。 你先分析的是乙的想法，而不是乙的具体行为是否达到了抢劫罪 的构成要件。乙有利用甲的暴力造成的被害人不敢反抗或者不能 反抗的意图，但曱实施的暴力是单纯的伤害行为，而不是抢劫行 为的暴力，乙也没有参与甲的暴力。所以，在客观上，乙并没有 实施抢劫行为的任何行为，他的行为不符合抢劫罪的构成要件。
学生：如果乙在拿被害人的钱包的时候，被害人已经失去知 觉，一般会认为乙的取财行为只成立盗窃。但被害人看到了乙在 享自己的钱包，又不敢制止，似乎还是可以将乙的行为认定为抢 劫行为的。
张明楷：根据我的观点，盗窃罪并不一定是秘密窃取的行 为，行为人公开拿走被害人占有的财物的，也能成立盗窃罪。具 体体现在这个案件中，被害人即使看到了自己的财物被乙拿走， 而乙也知道被害人在看自己，也不能说乙不能成立盗窃罪，只能 成立抢劫罪。
在这个案件中，如果以被害人是否睁开眼睛看到了乙的取财 行为、乙是否知道被害人在睁开眼睛看自己的取财行为为标准， 来区分盗窃罪与抢劫罪，对乙非常不公平。因为，甲乙约定去扒 窃，而不是抢劫，甲对被害人实施的暴力，超出了甲乙的约定范 围，乙也没有参与甲对被害人的暴力，所以，被害人不能反抗或 者不敢反抗的境地，并不是乙的行为造成的。在这种情况下，就 不能认定为乙已经参与了致被害人不能反抗或者不敢反抗而取财 的抢劫罪。在乙的行为无论如何也不能评价为抢劫的共犯的情况 下，还是可以将他的行为评价为盗窃的。因为，他以非法占有为 目的取走了被害人占有下的钱包，这样的行为就已经符合了盗窃 罪的构成要件。
所以，我认为，在这个案件中，甲乙在起先扒窃未遂时，构 成盗窃罪未遂的共犯；甲进一步伤害被害人的行为构成故意伤害 罪；乙在现场拿走被害人钱包的行为构成盗窃罪。
学生：甲看到乙在现场拿走被害人的财物，甲并没有阻止， 似乎甲也可能成立乙盗窃被害人钱包的共犯。
张明楷：有这种可能。你继续分析一下吧。
学生：被害人的钱包之所以会掉出来，是甲的伤害行为所 致，可不可以认为，甲的先行行为使甲具有阻止乙拿走被害人钱 包的义务？如果甲不阻止的话，就成立盗窃罪的共犯。
张明槽：我倒不认为甲伤害被害人的行为，产生了阻止乙旱 走钱包的义务。因为即使是由于甲的伤害行为，被害人的钱包才 掉到了地上，但在这种情况下，被害人仍然占有着自己的钱包， 如果没有第三人的盗窃行为，被害人是不可能丧失对钱包的占有 的。为了表述得更加清晰，我们可以将这个案例稍加改编一下： 甲将被害人打伤以后，被害人的钱包还在身上，乙在甲停止暴力 以后，上前将被害人的钱包从口袋里拿了出来。无论被害人的钱 包仍在自己的口袋，还是掉到了地面上，都仍处于被害人的占有 之下，乙将钱包拿走的行为，都是以非法占有为目的的侵害被害 人对钱包占有的盗窃行为。总而言之，甲的伤害行为，并没有对 被害人的财产法益造成具体的危险，所以，甲并不会因为自己之 前的伤害行为，而有阻止乙拿走被害人财物的义务。
我之所以觉得甲乙可能在乙盗窃被害人的钱包这一点上，成 立盗窃罪的共犯，是因为甲乙之前有过共同盗窃的约定；尤其是 在甲乙属于长期一起行盗的搭档的情况下，乙拿走被害人的钱包 时，甲也看到了，就应该肯定甲乙共同盗窃的既遂。我们知道， 在行为人参与了共同犯罪的预谋以后，要想撇清自己与正犯行为 之间的关系，除非行为人阻止正犯犯罪。在这个案件中，如果能 将乙的行为评价为没有超出之前约定的共犯的正犯行为，那甲当 然也成立该罪的共犯了。
学生：我再举一个类似的案例，您帮我们分析一下该如何定 罪。甲带着乙去找甲的仇人报仇，找到仇人丙以后，甲乙二人将 丙绑在树上毒打。但在绑丙的过程中，乙发现丙的口袋里有钱 包，在甲打丙时，乙提出拿走丙钱包的建议，甲说他本人不想要 钱包，乙要是想要的话，就拿去吧。在这个案件中，甲乙绑丙的 行为，并不是抢劫罪的暴力行为，但是在他们的行为造成了丙彻 底无法反抗的情况下，乙进一步的取财行为，是否成立抢劫罪 呢？甲和乙除了成立故意伤害罪的共犯，是否还成立抢劫罪的共 犯呢？
张明楷：我们先来分析一下乙的行为构成什么犯罪吧。按照 通说的观点，只有秘密窃取的行为，才成立盗窃罪；公开拿走财 物的行为，成立抢夺罪。所以，通说可能会认为乙取走丙钱包的 行为成立抢夺罪。但根据我的观点，公开拿走他人财物的行为， 也可以成立盗窃罪，所以我认为这个案件中的乙成立盗窃罪。
学生：乙参与了之前的绑被害人的行为，从这一点上来看， 被害人之所以不能反抗，也是乙的行为所致。在这种情况下，乙 既实施了暴力，又实施了取财，所以，乙不缺抢劫罪中的任何一 个构成要件要素。
张明楷：乙在实施暴力时，完全没有抢劫的意图。只有在实 施暴力或者胁迫时，有抢劫的意图，才能认为这样的行为符合了 抢劫罪的构成要件。
学生：那甲是否也成立盗窃罪的共犯呢？
张明楷：如果甲在乙取财时一言未发，恐怕很难认为甲已经 实施了构成盗窃罪共犯的行为。但在你说的这个案件中，甲说他 本人不想要钱包，乙要是想要的话，可以将钱包拿走，似乎有可 能评价为对乙盗窃的心理帮助。这句话可能反映出的意思是：甲 赞同乙拿走钱包，只是他不参与分赃而已。所以，甲还是可能成 立盗窃罪的共犯的。
张明楷：甲乙丙丁四人预谋，由丁女负责在网上购买迷药， 并且在网上以卖淫为由物色被害人，待丁将被害人迷昏以后，甲 乙丙负责将被害人的财物拿走。丁女按照计划从网上购买了迷 药，并且物色好了被害人，但由于不知道迷药的药效如何，乙自 告奋勇喝下六粒，但直到被害人到预定地点赴约为止，乙还是不 省人事。丁女担心自己从网上购买的迷药药效太猛，如果给被害 人喝下的话，会出人命，就没有按照原计划给被害人的杯中加 药。但被害人赴约以后，就非常困乏，当场睡着了。丁女看到被 害人睡得很沉，就打电话给甲丙二人，让他们两人过来将被害人 的财物拿走，但丁女并没有告诉甲丙二人自己没有给被害人下药 的事实。甲丙误以为被害人已经被丁女下药后迷昏，就将被害人 随身携带的笔记本电脑拿走了。审理这个案件的法院认为，甲乙 丙三人构成抢劫罪的共犯，而丁构成盗窃罪，因为只有丁知道自 己没有给被害人的水杯里下药的事实，而其他几名被告人并不知 道这一点。你们觉得法院的判决合理吗？
学生：甲乙丙丁四人，虽然预谋通过迷昏被害人的手段来抢劫被害人。但是，在乙试药之后，丁因为害怕投药致被害人死亡 或者重伤，就没有给被害人的杯中放药。虽然甲丙赶到现场以 后，以为丁放了药，但他们的主观认识，并没有改变客观事实， 那就是，被害人是自己睡着了，而不是被药迷昏了。这就说明， 在这个案件中，虽然有抢劫的预谋行为，但是并没有抢劫的着手 行为。并不能因为甲丙以为自己参与的是抢劫行为，就不顾客观 事实，将他们的行为认定为抢劫罪。另外，乙为了试药，已经在 案发时昏睡过去了，在共犯客观上没有实施抢劫行为的情况下， 乙只是参与了抢劫的预谋，恐怕仅凭这一点，还不足以将他认定 为抢劫既遂的共犯。所以，我认为甲乙丙丁四人都成立抢劫罪的 预备的共犯；之后在甲丙丁实施的取走被害人笔记本电脑的过程 中，甲丙丁构成盗窃罪既遂的共犯。
张明楷：你的分析，反映了一种客观主义刑法观应有的案例 分析思路。相反，审理该案的法院，在判决中，反映出一种很强 的主观主义刑法观的立场。他们在分析这个案件的过程中，根本 没有立足于案件的客观事实，而是直接以甲丙二人主观的心理活 动为依据，来分析他们的行为是构成盗窃罪还是抢劫罪。这显然 是不正确的。
由于甲乙丙丁四个人之前的抢劫预谋行为，与之后甲丙丁三 人实施的盗窃行为，侵害的法益基本上是伺一的，所以，我认为 能够按照包括一罪的理论，将这样的行为认定为一罪即可。那就 是甲乙丙丁四人构成盗窃罪。乙虽然在案发时已经昏迷，但是显 然他已经参与了共谋，即使之后他没有进一步的行为，也还是应 该按照盗窃罪共犯的既遂来认定的。
学生：将甲丙丁的行为认定为盗窃罪既遂的共犯，是合理的。但是，由于甲丙丁作案的时候，乙已经昏迷，他们四人之前 约定的是实施抢劫行为，但之后却并没有抢劫的客观事实存在， 能否认为由于甲丙丁的实行行为与之前约定的行为不同，所以乙只对抢劫预备负责。
张明楷：在这个案件中，虽然甲丙丁后来事实的是盗窃罪的 行为，但还是能够将这样的盗窃行为规范地认定为属于甲乙丙丁 四人预谋范围内的行为。抢劫罪是一种较盗窃罪而言，更加严重 地侵害财产法益与被_人人身权利的犯罪，抢劫罪的构成要件 中，并不缺少盗窃罪的任何一个构成要件要素。如果规范地认定 的话，可以认为甲乙丙丁四人预谋的内容，并不缺少盗窃罪的任 何要素：他们的约定内容，包含了意欲以非法占有为目的，将被 害人占有的财物非法据为己有。所以，最终虽然没有按照原计划 迷昏被害人实施抢劫行为，但规范地评价一下就可以看出，他们 的实行行为确实也没有超出之前预谋的范围，所以，不能认为甲 丙丁的行为是实行过限，乙不对盗窃罪负责。
但是，如果甲乙丙丁四人约定，要通过盗窃的手段来非法取 得被害人的财物，但实行的时候，甲丙丁使用了暴力和胁迫等行 为强取了被害人的财物，而乙并没有出现在案发现场，在这种情 况下，才能认为甲丙丁的实行行为超过了预谋的范围，乙不能对之后的抢劫行为负责。
学生：在您举的第二种情况下，也就是甲乙丙丁四人约定盗 窃，后实行抢劫的情形下，乙的行为应该被认定为盗窃罪预备的 共犯，还是被认定为盗窃罪共犯的既遂？
张明楷：我认为完全可以将乙的行为认定为盗窃罪共犯的既 遂。这是因为，虽然甲乙丙丁约定去盗窃，而甲丙丁三人在现场 实施了抢劫行为，但甲丙丁三人的实行行为并不缺少盗窃罪的任 何构成要件要素——甲丙丁三人以非法占有为目的，将被害人占 有的财物取走了。在这种情况下，只是乙不能对甲丙丁实施的暴 力、胁迫行为负责，所以，乙不成立抢劫罪既遂的共犯；但就甲 丙丁抢劫行为中包含的盗窃罪既遂的部分，乙还是应该成立盗窃 罪的共犯的。
学生：现在，更多的学者开始承认片面的帮助犯的成立。我 对片面帮助犯的认定中，如何判断片面的物理帮助有所疑问，您 可以对此详细解说一下吗？
张明楷：你的问题太抽象了。
学生：比如，片面的物理帮助行为的范围或者界限在哪里？
张明楷：我不认为可以非常抽象地划出片面的物理帮助行为 的范围。在共犯中，除了正犯的行为勉强可以说是符合构成要件 的实行行为以外（这里所说的正犯还不包括共同正犯），帮助犯 的行为都是没有定型性可言的。所以，我认为，还是应该根据具 体案件中行为人的具体行为，来判断该行为是否可以评价为一种 片面的物理帮助行为。
学生：比如，甲潜入被害人的住所行窃，甲的朋友乙路过发 现以后，怕甲出事，就在被害人的住所外帮甲望风，但甲并不知 道乙为其望风。在这种情况下，乙的望风行为，是不是片面的物 理帮助行为？
张明楷：片面的物理帮助行为的认定，肯定和共犯人约定好 的物理帮助行为的认定有所不同。例如，在甲乙约定好了的情况 下，我们可以认为乙外出望风的行为，对甲犯盗窃罪至少有心理 上的帮助。但是，在甲根本不知道乙在现场的情况下，乙单独望风的行为，是否具有片面的物理帮助，就要看乙的行为是否已经 在事实上起到了物理上的帮助作用。比如，乙看见被害人已经朝 住所方向走来，乙阻止被害人回家，待甲盗窃从被害人家出来 时，才让被害人回家的，乙的望风行为确实已经在客观上起到了 片面的物理上的帮助作用了。在这种情况下，就可以将乙望风的 行为，认定为盗窃罪的片面帮助行为。但是，如果甲在入户盗窃 期间，外面没有一点风吹草动，甲顺利实施完盗窃行为以后，就 跳窗而逃，乙看见甲已经顺利地离开了盗窃现场，也就放心地回 家了。在这种情况下，显然乙的望风行为没有在事实上，或者在 客观上，起到任何帮助盗窃的作用，如果将这种没有在客观上起 到任何帮助作用的行为认定为片面帮助犯，可能只是因为乙有帮 助盗窃的意图，用我们传统的刑法语言来描述，就是乙的“主观 恶性大”。这显然是主观主义刑法观的思考问题的方式。所以， 我认为，在甲对乙的行为毫不知情，而乙的望风行为没有起到任 何客观帮助作用的情况下，最好不要将乙的行为认定为盗窃罪中 的片面的帮助犯。
学生：从一般预防的必要性角度来看，对乙的这种单独望风 的行为还是有处罚的必要性的。不然，就会有人心存侥幸，他们 会想，如果这次望风行为并没有起到实际作用，就不会受处罚。 另外，从特殊预防的必要性来看，乙的行为也有处罚的必要性。 这次他单独望风恰巧没有遇到事主回家，下一次他还是可能去望 风的。
张明楷：一般预防必要性与特殊预防必要性，是量刑时考虑 的问题，以行为构成犯罪为前提。当然，这种必要性也可能是立 法问题。但是，在既定刑法规范之下，对于客观上没有构成犯罪 的行为，就不应该直接以行为有一般预防必要性和特殊预防必要 性为由，肯定行为构成犯罪。比如，将砂糖误认为是砒霜而去投 毒的行为人，可能也具有一般预防与特殊预防的必要性。因为， 从特殊预防必要性的角度来看，行为人可能下次会准备真砒霜去 投毒，因此，行为人的特殊预防必要性很大。但是，毫无疑问， 行为人的行为在客观上并没有产生致人死亡的危险，他的行为应 该就是不能犯的行为，因而应该认定行为人无罪。
张明楷：最近看到这样一个案件。甲发现某套房子的住户长 期不在家，甲撬开该户房门之后，发现房间内有彩电、冰箱等家 电产品，却并没有找到其他贵重财物。甲便给从事废品收购的乙 打电话，让乙将彩电等家电当作废品购买后拉走。实际上，乙也 知道甲并不是这户人家的主人，就以2000元的价格收购了这户的 彩电等家电。在这起案件中，甲肯定构成盗窃罪，问题是，收购 彩电等家电的乙构成什么罪？乙是盗窃的共犯吗？
学生：在这起案件中，甲并不知道乙明知自己不是该户主人 这样的事实。这似乎说明，甲并没有与乙共同犯罪的意思。乙单 方面知道甲在盗窃他人的家电，但仍然提供帮助，所以，乙成立 甲盗窃罪的片面的帮助犯。
张明楷：如果认为甲在变卖他人家电的时候盗窃罪已经既 遂，甲乙就不可能成立共犯，乙只可能成立掩饰、隐瞒犯罪所得 罪；但如果认为甲在变卖家电的时候，盗窃罪还没有既遂，乙就 可能成立盗窃罪的片面帮助犯。
类似的第二个案例是：甲得知邻居出远门，就将邻居房前屋 后的树卖给乙，乙也知道这些树并不归甲所有，但还是低价购买 了这些树。第三个案例是：乙向甲求购一辆摩托车，甲看到路边 正好停放了一辆摩托车，就指着这辆摩托车说，“这辆车卖给你 了”，乙也知道甲并不是这辆摩托车的车主。在这两个案件中， 也存在乙与甲是成立盗窃罪的共犯，还是成立掩饰、隐瞒犯罪所 得罪的问题。
学生：在您讲的第一个案件中，甲进入他人住所以后，并没 有占有了该住所内的所有财物，正是乙的帮助搬放的行为，才破 坏了屋主对家电等财物的占有，所以，第一个案件中，甲乙成立 盗窃罪的共犯。第二个案件中，在乙砍倒树并且将树运走之前， 房屋主人仍占有着自家房前屋后的树木，所以，在乙去购树时， 甲的盗窃罪并没有既遂，甲乙成立盗窃罪的共犯。但是第三个案 件比较特殊，甲向乙兜售摩托车时，摩托车的主人还占有该摩托 车吗？甲的盗窃行为已经既遂了吗？
张明楷：我同意你对第一个案例与第二个案例的分析。在这 两个案例中，很难认为甲在卖给乙财物时，甲已经现实地占有了 这些财物，所以，应该认为甲乙成立盗窃罪的共犯。但是在第三 个案例中，我认为还是可以认为甲在将摩托车卖给乙时，甲已经 转移了物主对摩托车的占有，也就是说，甲的盗窃罪已经既遂。 这是因为，物主对停放在马路上的摩托车的占有本身就比较松 弛，当甲出现在这辆摩托车旁边并声称将该车卖给乙的时候，他 就已经现实地支配了这辆摩托车。所以，在第三个案例中，乙成 立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
学生：在一般情况下，判断盗窃停放在路边的摩托车的行为 是否既遂，是以行为人是否已经开动了被盗的摩托车，或者是否 已经骑着摩托车走了一段路为标准。为什么在第三个案例中，甲 还没有发动摩托车，就认为他的行为已经既遂了呢？
张明楷：因为在第三个案件中，并不是甲要通过亲自驾驶摩 托车离去的方式来盗窃这辆摩托车，而是通过声称自己是摩托车 主人并出卖这辆摩托车的方式来盗窃。在原本的占有非常松弛的 情况下，在本案的这种特殊情形下，甲声称自己是摩托车主人 时，就可以肯定他已经现实地支配了这辆摩托车。
张明楷：A和B是夫妻，A的父母对B的父母产生了怨恨， A的父亲甲拿了一把刀，打算去砍B的父母。甲先到A、B工作 的地方，告知他们要去砍B的父母，A不准甲去砍，就把他的刀 夺下来了。随后，B与甲大吵了起来。在争吵的过程中，B将刀 给了甲，并说“你喜欢砍就去砍啊”。甲拿起刀就去B父母的住 处砍B的父母，B的父亲被砍死，母亲重伤。甲事后供述，在A 夺下刀之后，甲已经平静下来不想去砍B的父母了。在B递给他 刀，说过那样的话之后，他才又萌生了砍死B的父母的冲动。本 案中，B的行为是否成立犯罪？
学生：可以认为，B当时说的这句“你喜欢砍就去砍啊”是 气话。虽然B把刀递给甲，并说了这样的一句话，在客观上可能 起到了帮助、教唆甲杀害B的父母的作用，但根据案情，可以肯 定B绝对没有帮助或者教唆杀人的故意，也就是说，B对致自己 父母死亡或者重伤的结果是没有故意的。所以，我认为还是不能将B的行为认定为犯罪。
张明棺：你的分析侧重于否定B具有教唆、杀人的故意，进 而否定B的行为构成故意杀人罪、故意伤害罪的教唆犯或者帮助 犯。但我认为先可以讨论一下B的行为到底是否具有帮助或者教 唆杀人、伤害的客观效果。
首先，我们需要看一下B的行为是否起到了教唆甲犯罪的客 观效果。在理论上，这并非难题。只要正犯早已经放弃了之前的 犯意，而教唆犯通过教唆使正犯再次燃起犯罪的故意，这样的行 为肯定可以被认定为教唆犯。这种情况，难就难在如何认定事实 上。本案就需要法官从事实上判断甲是否果真放弃了杀人的念 头。一般来说，犯罪人都比较狡猾，他们觉得如果能够让法官相 信自己之所以这么做是有人指使，那么，他们自身的责任就会小 一些。所以，他们总是会想办法推脱。因此，法官在认定这类事 实的时候应该十分谨慎。
其次，我们再看看B的行为是否具有帮助甲杀人的客观效 果。在理论上，确实在别人想杀人的时候递一把刀过去，这样的 行为无疑会被认定为帮助犯。本案中，B将刀递给甲，可以肯定 这个行为本身在客观上具有帮助甲杀人、伤害的效果。在肯定了 行为具有帮助的效果后，再看看B是否具有帮助甲杀害自己父母 的故意。在B和自己的父母关系正常的情况下，我觉得就像你说 的那样，在当时当地，B是在说气话、发脾气，她根本没有预料 到甲果真会去杀人，也就不具有帮助杀人的故意了。
学生：看来我刚才分析的过程有些残缺，还是应该先从B的 行为的客观不法方面进行分析，在肯定了行为具有帮助或者教唆 杀人、伤害的客观效果以后，才能够进一步讨论行为人主观上是否具有帮助或者教唆杀人的故意。
张明楷：是这样的。在这里，我还想再谈谈我们国家对教唆犯的处罚过重这样的 问题。在司法实践中，法官遇到雇凶杀人等教唆他人杀人的案 件，往往对教唆犯判处比正犯更重的刑罚。我觉得这并不合理。 这是司法实践中主观主义浓重的一个表现。仔细想想就会明白， 从客观上来看，正是正犯的杀人行为直接导致了被害人的死亡， 教唆者包括买凶杀人者的行为并没有这样的效果，显然正犯的客 观责任更大；从所谓人身危险性来看，买凶杀人者正是自己不敢 去实施正犯的行为，才花钱雇那些亡命之徒去行凶杀人，可见， 那些去实施杀人的人更是胆大妄为，肆无忌惮。所以，我还是主 张应该在共犯量刑时，一般来说，应该对教唆犯判处较正犯更轻 的刑罚才对。
学生：日本的法院对教唆犯的处刑也很重，是否也据此可以 认为日本法院的主观主义比较严重？
张明楷：我觉得日本在共犯这个方面，无论理论上，还是实 践上，都是很有问题的。第一个问题是，虽然日本刑法中规定的 对教唆犯的处罚是与正犯相同的，但日本的刑法理论又把教唆犯 与帮助犯看做是一类共犯。这样一来，日本刑法理论对共犯的分 类方法就与他们的刑法规定不太协调。按理说，根据日本刑法的 规定，日本刑法理论应该把教唆犯往正犯那边靠，因为教唆犯是 准正犯；之后再在正犯与从犯之间设立一个层次。第二个问题 是，在日本，学说与判例在区分正犯与共犯的时候，用的是很实 质的观点，但在区分教唆与帮助的时候，用的却又是很形式的观 点。以前，就这个问题我还专门请教了一些日本教授。他们的回 答是，在日本的司法实践中，几乎没有教嵘犯，教唆犯都被归到 了共谋共同正犯中。这样看来，似乎日本司法实践中对共犯的认 定反而与日本的刑法规定更加协调一些。
学生：我在井田良教授的教科书中，看到过这样一个案例。 甲向被害人体内注射了毒药，乙知道以后，以杀害被害人的故意 阻止他人对被害人体内注射解毒药，最终被害人由于没有得到及 时的救治而死亡。本案中的甲乙二人并没有杀害被害人的共同意 思联络，所以甲乙并不存在共犯关系。井田良教授认为，甲的行 为本身就有高度的危险性，不能因为乙阻止他人救助的行为否定 了甲的行为与被害人死亡之间的因果关系。在这个案件中，甲乙 两人都需要为被害人的死亡负责。
张明楷：在德文文献中，也有类似的一些案例。例如，甲把 被害人推到了水中，但被害人并不会游泳，在一块木板漂浮到被 害人身边，被害人即将利用木板脱险时，乙发现被害人是自己的 仇人，就把木板拿走了。在这个案件中，甲乙没有杀害被害人的 共同意思联络，他们二人并没有共犯关系。你们认为甲乙分别成 立故意杀人罪的既遂吗？
学生：在您说的这个案件中，我觉得甲并不成立故意杀人罪 的既遂。因为甲将被害人推入水中以后，被害人完全可以通过漂 浮过来的木板自救，在这时，是乙拿走木板的行为剥夺了被害人 的生命。所以，我觉得在这样的案件中，甲的行为与被害人的死 亡之间直接的因果关系由于乙的介入行为而断绝了，甲应成立故 意杀人罪未遂，而乙成立故意杀人罪。
张明楷：在这两个案件中，甲乙不是共犯，乙也不是甲杀人 行为的片面帮助犯。现在需要讨论的是，乙的行为是否阻断了甲 的行为与死亡结果之间的因果关系。我觉得在井田良教授举的那 个案件中，很难说甲的行为未遂了。因为甲注射毒液的行为本身 就具有很高的致人死亡的危险性，最终被害人也确实是被甲注射 的毒液毒死的。乙的行为并没有阻断甲的行为与被害人死亡之间 的因果关系，所以，甲乙都成立故意杀人罪既遂。但是在我刚才 说的德文资料中的这个案件中，案情与第一个案件有一些区别。 那就是被害人完全可能在当时的情况下自救。但仅凭这一点是否 就可以认为甲的行为与被害人的死亡结果之间的因果关系因为乙 的行为而断绝，还是值得进一步研究的。
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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