学生：《刑法修正案（八）》将《刑法》第65条第1款修正 为“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦 免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是 累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的 除外”。这样的规定是否意味着未成年人只要不犯第66条规定的 “危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪”， 就不构成累犯。
张明楷：你的问题涉及如何理解《刑法》第65条与第66条 之间的关系。我认为，相对于第66条规定的特殊累犯而言，第 65条规定的是一般累犯，应该是第66条的普通条款或者基本条 款，因此，第65条中规定的但书也适用于第66条。也就是说， 未成年人即使犯了第66条规定的犯罪，在量刑时也不能按照累 犯从重处罚。
未成年人不构成累犯的规定表明，以后在对未成年人量刑 时，不得以特殊预防必要性大为由从重处罚。在我看来，立法在 这一点上是在“举重以明轻”。这是因为，在表明特殊预防必要 性大的各种量刑因素中，累犯是最典型、最严重的一种加重量刑 情节。如果立法明文规定未成年人犯罪不构成累犯，那么，在量 刑时就不得以未成年的被告人是再犯或者一贯表现差等为由加重刑罚。
学生：如果两个未成年人都触犯了相同的犯罪，并且案件中 的量刑情节基本相同，但是，其中一个未成年被告人曾经多次犯 罪，而另一个未成年被告人并没有前科。在这种情况下，难道这 两名被告人会被判处相同的刑罚吗？
张明楷：我认为，在对曾经犯过罪的未成年被告人量刑时， 不能以累犯或者前科等为由加重量刑。但是，在对另一名没有前 科的未成年被告人量刑时，就应该以“初犯”为由，从轻处罚。
学生：如果被告人在18岁之前犯过罪，又在20岁再犯罪， 在这种情况下，是否也不能在量刑时将其认定为累犯，也不能考 虑他有过前科、平时一贯表现不好等体现特殊预防必要性大的量 刑因素？
张明槽：这的确是一个比较棘手的问题。根据现行《刑法》 第65条，在对20岁的被告人量刑时，显然不能因为他在18岁之 前犯过罪，而将其认定为累犯。但是，也不能在量刑中完全不考 虑其他能够体现特殊预防必要性大的量刑因素，比如，该被告人在成年以后的一贯表现等。
学生：我国《刑法》中，除了总则第65条、第66条规定了 累犯之外，还在《刑法》第356条规定，“因走私、贩卖、运输、 制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处 罚”。在《刑法修正案（八）》出台以后，未成年人犯过上述犯 罪而再犯的，是否不能成立累犯？
张明楷：我认为第65条是我国刑法对累犯的最为基本的规 定，第66条与第356条的规定也受到该条内容的限制。在第65 条规定未成年人不构成累犯的情况下，也必须认为未成年人不能 构成特殊累犯或者特殊再犯。所以，即使未成年人犯过走私、贩 卖、运输、制造或非法持有毒品等罪而又犯这些罪的，也不能认 定为特殊累犯或者特殊再犯。另外，也可以从罪行均衡的角度得 出相同的结论。根据《刑法》第65条的规定，未成年人之前犯 了故意杀人罪、放火罪等十分严重的犯罪的，之后又犯了故意杀 人罪等严重犯罪的，也不能构成累犯，为什么未成年人之前犯过 非法持有毒品等毒品犯罪，之后又犯毒品犯罪的，就必须成立特 殊累犯呢？显然，故意杀人罪等罪要较毒品犯罪而言更加严重。 所以，在毒品犯罪的量刑中，也不能对未成年人适用特殊累犯从 重的规定。这是由举重以明轻的当然解释原理决定的，否则，会 导致量刑的不协调。
学生：在量刑时，法官需要综合考虑预防性与责任刑。根据 您的观点，责任刑为量刑设定了最高的点，只能在责任刑设定的 最高点之下量刑。但是这样的说法太抽象了，您能举几个具体的 例子予以说明吗？
张明楷：根据点的理论，在没有减轻处罚与免除处罚的情节 时，法官只能在责任刑确定的点之下和法定最低刑之间裁量刑 罚。比如，被告人甲抢劫5000元的财物并且致人轻伤，此时应当 适用的法定刑是3年以上10年以下有期徒刑。假定抢劫3万元才 属于数额巨大，适用加重的法定刑，那么，法官必须考虑到，行 为人抢劫2. 9万元，且导致2人乃至3人轻伤时，所适用的法定 刑也是3年以上10年以下有期徒刑。此时，对甲所确定的责任刑 就不应当过高。假定对甲的责任刑为5年有期徒刑，那么，就只 能在5年以下考虑预防刑。根据我的观点，即使甲是累犯，对其 最终量刑也不得超过5年，也就是说，只能在3年以上5年以下这个区间内从重处罚。不难看出，影响责任刑的情节与影响预防 刑的情节是不可能随意折抵的。换句话说，必须先考虑影响责任 刑的情节，确定了责任刑的点之后，再考虑影响预防刑的情节。
学生：如果这样的话，法官的量刑就会轻得多。
张明楷：是这样的。现在的法官之所以量刑重，有许多原 因，其中的一个重要原因是，没有将最重的刑罚留给最重的犯 罪，总认为自己手中的犯罪是最严重的，结果往往是导致量刑不 均衡。例如，在故意杀人罪中，死刑应当留给具有哪些情节的杀 人犯？换句话说，具有哪些严重情节才能判处死刑？如果杀一个 人就要被判处死刑立即执行的话，那杀两个人、三个人的，也只 能判处死刑立即执行。这样的话，只要没有从轻量刑的情节，几 乎犯杀人既遂的都会被判处死刑立即执行。于是，既导致死刑适 用的泛滥，也不利于践行我国当前“严格控制和慎重适用死刑”、“少杀、慎杀”的死刑政策。所以，我一直主张，对于杀害一名 被害人的可以不判处死刑立即执行，而杀害两三名被害人时再考 虑适用死刑立即执行。比如，在日本，被告人杀害两名及以下的 被害人的，不会被判处死刑，只有杀死两三名及以上被害人的才 会被判处死刑。
学生：我国《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一 切财物，应当予以追缴或者责令赔退；对被害人的合法财产，应 当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。 没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”您 认为应当将第64条规定的内容认定为行政处罚或保安处分，还 是刑罚？
张明楷：这是一个特别麻烦的问题。表面上看，这一条规定 的内容只是行政处罚或者保安处分。但如果是这样的话，就可能 导致对犯罪人的处罚过于严厉。比如，一位农民花2万元购买了 一辆拉货的面包车，后来，他开着这辆车去行窃，用这辆车将价 值1000元人民币的赃物拉回了家。一审中，审理这起盗窃案件的 法官认为，这辆面包车是供犯罪使用的本人财物而应被没收。这 样的处罚太重了。这名被告人可能更愿意交罚金或者被判处有期 徒刑，也不愿意他的这辆面包车被没收。被告人因此提起了上 诉。后来，二审法院予以改判，没有没收面包车。在此意义上 说，如果将没收犯罪工具解释为刑罚，反而可能对被告人有利。 不仅如此，如果将其理解为刑罚，就不是仅由公安机关处理就行 了，而是要经过法院，这样在程序上也有利于保护被告人的合法 权利。但是，将《刑法》第64条规定的没收供犯罪使用的本人 财物这一内容解释为刑罚，又会产生许多新的问题，可能还要将 这一内容解释为保安处分。只不过要从实质上考虑，这种处分实 际上也是对行为人的惩罚，因此，对这一规定内容需要进行限制 解释。
学生：在您刚才举的那个案件中，被告人确实开着这辆面包 车去实施了盗窃，而且还利用这辆车将赃物运回家。如果二审改 判的话，就必须论证这辆车不是供犯罪所用的财物。但是，我觉 得很难说明这辆车不是供犯罪所用的本人财物。
张明楷：确实，第64条并没有将供犯罪所用的本人财物限 定为“专门供犯罪使用”的财物，但是，如果不对该条中“供犯 罪所用的本人财物”进行一定的限制解释的话，也是不合适的。 例如，被告人驾驶一辆价值50万元人民币的越野车上路后，故 意撞毁了路边搭建的简易房，撞毁的财物价值6000元。在这种情 况下，这辆价值50万元人民币的越野车是不是“供犯罪所用的 本人财物”？将这辆车没收是否合理？这是在作出没收与否的决 定时必须考虑的问题。
如果不对第64条中规定的“供犯罪所用的本人财物”进行 限制解释，就会出现两种不理想的后果：要么处罚过重，要么司 法实践中无法严格适用该条的规定。司法实践中已经出现了这样 的问题。例如，刚才我举的被告人驾驶价值2万元人民币的面包 车去盗窃价值1000元人民帀财物的案件中，一审的处理结果就过 重了。在这个案件中，被告人本人的经济条件并不好，购买面包 车的款项还是向亲朋好友借来的，并且，被告人是第一次盗窃他 人财物。如果就因为他盗窃时驾驶了这辆面包车并用这辆面包车 搬运了价值1000元人民币的赃物而没收了这辆车，这也太不公平 了。但是，如何正确解释第64条中的“供犯罪所用的本人财物” 并非易事。将这样难以把握、具有适用难度的法条，交到公安机 关那里，显然不利于保护被告人的合法权益。所以，我认为还是 将第64条中规定的没收“供犯罪所用的本人财物”进行限制解 释，即解释为专门或者主要用于犯罪的财物。
学生：您觉得该如何正确地解释此处的“供犯罪所用”？
张明楷：一般要求犯罪人本人的财物要与他的犯罪行为之间 有很强的关联性。但实际上，只要在犯罪中使用了该财物，又怎 么能够随便否认该财物与犯罪之间的关联性呢？所以，最终是否 被没收，更多地取决于法官基于对犯罪行为的性质、所用财物的 价值、财物在犯罪中发挥的作用等因素的考虑而进行的自由 裁量。
学生：第64条中还规定“犯罪分子违法所得的一切财物， 应当予以追缴”。您认为将这里的追缴理解为保安处分合适，还 是理解为刑罚合适？
张明楷：日本也有类似的规定。日本学者在这个问题上有三 种观点。一种观点认为，追缴违法所得财物是一种刑罚；另一种 观点认为，这是保安处分；还有观点认为这既属于保安处分，又 属于刑罚。我认为，我国《刑法》第64条中规定的追缴财物， 应属于保安处分或者行政处罚。这是因为，15岁的人盗窃了他人 的财物，也应当将赃物追缴，但在这种情况下，并不能用刑罚处 罚15岁的人，如果将追缴赃物理解为一种刑罚的话，就会得出 不能追缴15岁的人所盗财物的结论。但这样的结论是不能被接 受的。 ‘
学生：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事 案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：“赌博犯罪中 用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌 资”，“赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌 博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具 等，应当予以没收”。赌资应该属于赌博人的财物，应该予以没 收才对，但司法解释却要求追缴，您觉得司法解释的做法合 理吗？
张明楷：追缴的对象，是犯罪所得的财物。在赌博罪中，追 缴的对象应该是行为人赢取的他人财物。在我看来，行为人准备 用于赌博的资金，不宜作为赌资没收。
学生：《刑法》第36条第2款规定：“承担民事赔偿责任的 犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被 判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”该款 规定的“民事赔偿责任”是否仅限于犯罪人在当次犯罪中应该承 担的民事责任？另外，如果被告人被判处没收部分财产的，是否 也应该先承担民事赔偿责任而后没收相应的财产？
张明楷：结合第36条第1款的规定来看，该条第2款中的 “民事赔偿责任”应该是当次犯罪中犯罪人应当承担的赔偿责任。 应该根据《刑法》第60条的规定，来处理没收财产与被告人的 民事债务之间的关系。
学生：被告人在前罪执行完毕后的第五年最后一天实施了非 法拘禁他人的行为，由于司法解释要求非法拘禁24小时才能定 罪，所以，当被告人的非法拘禁行为持续到24小时时，已经到 了前罪执行完毕后第六年的第一天。在对该非法拘禁行为的被告 人量刑时，是否应该将其认定为累犯？
张明楷：实践中，类似的案件还包括被告人在前罪执行完毕 后第五个年头开始销售伪劣产品，但直到一年以后，销售伪劣产 品的数额才达到司法解释规定的数额，即5万元人民币。对于这 样的情形是否构成累犯，我国当前有两种不同的观点。一种观点 认为不构成累犯。因为被告人的行为达到犯罪标准时，已经超出 了前罪执行完毕后的5年，所以不构成累犯。另一种观点认为构 成累犯。因为被告人在前罪执行完毕的5年内，已经又开始实施 犯罪行为了，说明犯罪人特殊预防的必要性已经达到了累犯的要 求。我的初步看法是，对这样的案件量刑时，应该将被告人的行 为认定为累犯。累犯中要求的“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪 分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯”，应该是 针对行为人下次犯罪的实行行为规定的时间限制。累犯是法定的 特殊预防必要性大的情节，特殊预防应该考虑犯罪人的犯罪行为 与上次刑罚执行完毕之间的时间距离，而不是犯罪结果与上次刑 罚执行完毕的时间距离，因为犯罪结果何时发生，很多时候并不 取决于行为人本人的主观意志，它与特殊预防的关联性不大。比 如，被告人甲在上次刑罚执行完毕后的第五年最后一天捅死了被 害人，毫无疑问，这种情形成立累犯；而被告人乙在上次刑罚执 行完毕后的第五年最后一天投毒，被害人直到第二天才毒性发作 死亡。我并不认为被告人乙的特殊预防必要性要明显小于被告人 甲，也就是说，应该认为被告人乙的行为也成立累犯。
学生：我国法条明确规定，“在5年以内再犯应当判处有期 徒刑以上刑罚之罪的”的，才能成立累犯。但是在刚才的这些案 件中，行为人的行为在前一次刑罚执行完毕后的5年内，并不构 成犯罪，因而不符合“再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”的 规定。所以，似乎不能将这些情形认定为累犯。
张明楷：在我国，犯罪预备也是受刑罚处罚的行为。即使这 些犯罪在前罪刑罚执行完毕后的5年内还没有既遂，但也已经达 到了犯罪预备、甚至犯罪未遂的程度。所以，从这一点上讲，也 还是可以将这些行为认定为累犯的。此外，所谓“再犯应当判处 有期徒刑以上刑罚之罪的”，可以这样理解：在5年内再次实施 犯罪，只要其所犯之罪最终应当判处有期徒刑以上刑罚，即可适 用累犯的规定。
张明楷：我最近看到一篇文章，作者认为，《刑法》第236 条第2款规定的“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”，仅针对行为人用暴力、胁迫方法实施的奸淫幼女的行为。 也就是说，只要行为人没有用暴力或者胁迫奸淫幼女，就不能对 这样的行为从重处罚。你们如何看待这种观点？
学生：显然，这种观点想将利用了暴力、胁迫手段奸淫幼女 的行为与没有利用这些手段的奸淫幼女的行为在量刑时予以区 别。我觉得是否利用了暴力、胁迫手段，以及这些手段的恶劣程 度，都是量刑时需要考虑的问题，应该交由法官具体裁量，而不 是一刀切地提出抽象的标准。
张明楷：这篇文章认为，如果奸淫的对象不是幼女而是普通 妇女，只要得到了妇女的同意，行为人的行为就不是犯罪。所 以，在得到幼女的同意而与其发生性关系的情况下，将行为人的 行为认定为犯罪，已经将对方是幼女这个因素予以考虑了，既然 在定罪阶段已经评价了这个构成要件要素，就不能再在量刑阶段 予以考虑，故不能在量刑时，将没有使用暴力、胁迫行为的与幼 女发生性关系的行为加重处罚，否则就是对同一构成要件要素进 行了双重评价。
学生：从这一点来讲，似乎这篇文章提出的观点还是比较合 理的。
张明楷：但这篇文章并没有重视对我国刑法中“从重处罚” 的理解。如果把奸淫幼女条款中的“从重处罚”理解为在法定刑 中间线以上处罚，我觉得作者的结论是合理的。奸淫幼女的法定 刑为3年以上10年以下有期徒刑，使用暴力、胁迫手段奸淫幼女 的情形与没有使用这些手段奸淫幼女的情形肯定是不一样的，后 者不能在法定刑中间线以上量刑；另外，实践中还会出现奸淫两 名以上幼女的案件，与这样的案件相比，没有使用暴力、胁迫手 段而与一名幼女发生性关系的情形要轻缓得多。也就是说，在量 刑时，应该将法定刑中间线以上的重刑留给更重的奸淫幼女的行 为。但倘若将这里的“从重处罚”理解为在具体奸淫幼女的行为 应当被判处的责任刑之下从重，我认为上述观点就不合理了。在 某一具体案件中，行为人使用暴力奸淫幼女的责任刑为5年有期 徒刑，那么，只能在该责任刑以下考虑最终的宣告刑。同样，幼 女自愿与行为人发生性关系的案件中，行为人的责任刑或许只有 3年，那么，即使认为行为人应当从重处罚，也只能在责任刑与 法定最低刑之间量刑，最终也只能判处3年有期徒刑。
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
点击上图即可在线咨询刑事辩护律师
