案情：甲用生产线生产工业用明胶胶嚢3万粒，将其中的1 万粒卖给了药品生产厂家，1万粒卖给了保健品公司，另外1万 粒卖给了私人家用。3万粒明胶所涉及的销售金额，达不到生产、 销售伪劣产品罪要求的定罪金额。应该如何认定甲的行为？
张明楷：甲的行为可能涉及《刑法》第141条到第146条规定的六个犯罪。你们觉得将他的行为认定为哪个犯罪更加合适？ 学生：甲卖给药品生产厂家1万粒工业用明胶胶囊，似乎能 将这个行为认定为生产、销售假药罪。
张明楷：即使有人认为，甲生产的并不是药品，只是胶囊， 但胶囊也算是药品的一个部分，在明知自己的生产工业用明胶胶 囊会供应给制药商的情况下生产的，确实能够认定为生产、销售 假药罪。本案中，甲将其生产的工业用明胶胶囊部分卖给了制药 厂，部分卖给了保健品公司，部分又卖给了私人家用，从销售的 对方来看，这涉及罪数问题。但罪数问题又牵涉行为是单数还是 复数的问题。如果是行为单数，就认定为想象竞合或者包括的一 罪。如果是包括的一罪，最终就认定为一个生产、销售有毒、有 害食品罪。如果有复数行为，那么其中就有行为另触犯生产、销 售有毒、有害食品罪或者其他犯罪，故实行数罪并罚。在类似案 件中，罪数问题还没有引起注意。
学生：能将工业用明胶胶囊评价为“有毒、有害食品”吗？ 张明楷：当甲将这些工业用明胶胶囊卖给保健品厂家的时 候，你觉得不能将甲卖的这些工业用明胶胶囊解释为“有毒、有 害食品”吗？
学生：可以，因为在社会生活中，保健品确实是一种食品， 明胶胶囊是保健品的一部分，当然可以将它认定为食品了。
张明楷：那为什么不能将用于生产药品的胶囊也认定为食品 呢？药品和食品是互相排斥的两个概念吗？难道一旦可以认定为 药品，就不能再看做食品了吗？在日常生活中，有些药品本身就 是食品，有些食品本身也是药品，二者并不排斥。一般来说，生 产药品中用的糖衣和胶囊，都是为了方便药品的食用口感，并没有药效，也就是说，这些产品本身就是食品。
学生：您刚才说罪数问题还没有引起注意，是什么意思？
张明楷：其实，这里有比较复杂的问题。例如，行为人在生 产有毒、有害产品时，是想作为食品销售的，但是，后来却被销 售给药品生产厂家用于制造假药。应该认定为两个罪，还是仅认 定为一个罪？如果说定两个罪，就是生产有毒、有害食品罪与生 产假药罪的共犯。如果定一个罪，则有两个可能，一是认定为生 产有毒、有害食品罪的正犯，二是认定为生产假药罪的共犯。我 一直以为，对法益造成侵害的行为主要不是生产而是销售。这是 因为，如果行为人仅生产而不销售，是难以侵害法益的；在过失 生产出有毒、有害害食品之后，再销售给他人的，也侵害了法 益。所以，或许可以按销售行为定罪，而不是按生产行为定罪。
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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