案情：在G省与越南交界处，有一批人常年从事走私二手车 业务。他们在越南某些旧车市场淘到八成新或九成新的法拉利或 其他名牌轿车后，就会雇人将在这些旧车开到G省。在开往G省 的路上，他们并不会通过海关的正当途後入关；而往往是谎称车 辆归司机自己所有，通过边界公路或小路进入G省。这些司机相 互并不认识，他们都与走私集团的头目单线联系。根据我国海关 部门的相关规定，二手车属于国家禁止进口的产品。在实践中， 司法机关会考虑将这样的行为按照《刑法》第151条第3款规定 的走私国家禁止进出口的货物、物品罪或第153条规定的走私普 通货物、物品罪定罪量刑。前一罪的法定刑是5年以上有期徒 刑，并处罚金；后一罪的法定刑幅度与走私货物偷逃的应缴税额 相关，如果走私货物、物品偷逃的应缴税额特别巨大或者有其他 特别严重情节的，都可能处到10年以上有期徒刑、无期徒刑， 并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下的罚金。在这个案件中，由 于走私集团偷逃的应缴税额特别巨大，应该将这样的行为认定为 什么犯罪？另外，这些随机雇请的司机，各自开的汽车价格不 一，比如有人开了法拉利等豪华轿车入境，有人开了丰田等普通 轿车入境，对他们应该如何计算应纳税额？
学生：既然是禁止进口的产品，怎么计算应缴税额呢？ 张明楷：司法机关按照正常情况下这些产品应缴的税额进行 计算。
学生：如果司机均是与走私头目单线联系，相互并不知情, 很难认定司机之间成立共犯。因此，也就不能将他们各自所开汽 车偷逃的应缴税额相加，而R能按照各自所开车辆所偷逃的应缴 税额来计算。
张明楷：司法机关在办案过程中发现，走私头目与各个司机 之间的联系是较为随意的，他想让谁开哪辆车，谁就去开哪辆 车。司法机关觉得，似乎按照各自所开车辆所偷逃的应缴税额来 计算的话，就会太过随机，充满偶然性。
学生：但当走私头目和甲司机打电话，要求他开法拉利的时 候，甲明知所开的法拉利价格不菲，仍将其开进国境，说明甲对 自己行为的违法性及其程度有充分的认识。当时，甲完全可以 说，我只开夏利车，不想冒险开那么贵重的豪华轿车。倘若走私 头目让甲将毒品运送到国内，让乙走私普通货物，在这种情况 下，甲肯定会被认定为走私毒品罪，显然不会以偶然或随机为 由，把甲的行为认定为走私普通货物、物品罪。
张明楷：你说的有道理。另外，这个案件中，走私头目一直藏身越南，没有抓捕归 案，而抓到的都是开车的司机。如果按照《刑法》第151条第3 款的走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪量刑的话，这些司 机都会被判到5年以上有期徒刑；但按照第153条规定的走私普 通货物、物品罪定罪量刑的话，可能更多的司机只处3年以下有 期徒刑，甚至有人无罪。
学生：毕竟这些人都是由某个头目组织在一起实施走私，为 什么他们就不能认定为共犯呢？
张明楷：不排除认定共犯的可能性。我觉得认定司机之间存 在共犯关系，不仅需要证明这些司机都和某个走私集团头目联 系，还要证明司机之间对各自共同走私的事实均有认识，也就是 说，必须证明这些司机有共同犯罪的心理联系。但在这起案件 中，司法机关并没有证明这一点。
学生：我以前听说过一起共同运毒的案件。毒贩在境外组织 了一批妇女体内藏毒进入国境。这些妇女被毒贩组织在一个大房 间内，进行体内藏毒的手术。妇女之间不一定全部认识。司法机 关在侦破案件后，并没有将全部妇女认定为共犯，而是每个妇女 仅对自己的运毒数量负责。
张明楷：我觉得司法机关没有将所有的妇女均认定为共犯， 而是仅按照她们各自所运毒品的数量来量刑，一个很大的原因就 是，倘若将她们认定为共犯，所运毒品数量就会十分庞大，最终 的刑罚会特别重。另外，如果运输毒品的妇女之间并没有相互提 供物理的或者心理的帮助，也只能按她们各自所运输的毒品数量 来量刑。
学生：走私国家禁止进出口货物、物品罪与走私普通货物、 物品罪之间是法条竞合关系，走私国家禁止进出口货物、物品罪 应是特别法条。对这些司机应该按照走私国家禁止进出口货物、 物品罪定罪量刑才对。
张明楷：这两个罪之间的确存在法条竞合关系。走私国家禁 止进出口货物、物品罪是走私普通货物、物品罪的特别法条。我 觉得就像是生产、销售伪劣产品罪与生产、销售其他物品的犯罪 之间的关系一样，在行为构成生产、销售其他物品的犯罪应处的 法定刑不及生产、销售伪劣产品罪的法定刑高时，就应该认定为 生产、销售伪劣产品罪。也就是说，在走私普通货物、物品罪的 法定刑更高时，即使走私的产品是禁止进出口的货物、物品，也应该按照走私普通货物、物品罪定罪量刑。
学生：或许在实践中，很多国家禁止进出口的货物、物品并 没有相应的应缴税额、这些行为也就不可能认定为走私普通货 物、物品罪，比如出口大熊猫。
张明楷：但有一些的确是可以计算应缴税额的，比如本案中 的二手汽车。我觉得这个问题可能与海关法的规定相关。
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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