案情：商务部怀疑美国将某种产品以低于正常价值的价格倾销到了我国，故要求海关在该商品入关时对进口方采取临时反倾销措施，而海关随后就要求从美国进口该商品的进口方提供相应的保证金，倘若该行为构成倾销的话，所交的保证金会变为反倾 销的关税上缴国家；但若行为不构成倾销的话，保证金就会归还 给进口方。甲从美国进口了一批该种货物，他也明知海关要征收该种货物的保证金。甲不愿意出保证金，就在申报材料里谎称货物是从巴西进口的。商务部经反倾销调查后，最终认定存在倾销。在这种情况下，甲的行为是否成立走私普通货物罪？
学生：反倾销调査结束后，甲得知美国进口的该种商品存在倾销，没有主动补交关税吗？
张明楷：没有。而且在实践中，行为人正是因为害怕最终要缴纳这笔税款，才会在入关时谎报出口国。
学生：但好像行为人逃避的是保证金，这里的保证金是关税吗？
张明楷：在最终认定存在倾销的情况下，这笔保证金实际上 就变成了关税上缴国库。所以行为人最终逃的还是关税。当然， 如果调査结束后，并没有将其认定为倾销，那这笔保证金本身就 应该退还，也就不可能构成犯罪。所以，最终应该以商务部调査的结论为依据，来判断是否偷逃了应纳税额，是否构成犯罪。
学生：如果在申报保证金的时候，海关人员及时发现了原产 地不是巴西而是美国的话，是否也应认定为走私普通货物罪呢？ 张明楷：我觉得那个时候还不能认定为犯罪。因为还没有产 生具体的应纳税款，当时他逃避的还是保证金而已。
学生：可能辩护律师会强调，行为人当时逃避的是保证金， 保证金不是关税，所以行为人的行为不构成走私普通货物罪。
张明楷：入关申报原产地当时，所要缴纳的保证金的确不是 关税；但从最终反倾销调査的结局来看，这笔保证金最终变成了 反倾销税，而反倾销税又是一种进口附加税，那么行为人的行为 也就成了偷逃关税。
学生：在入关的时候，商务部还没有肯定该种商品存在倾 销，所以这笔保证金是否最终成为关税，还是一个未知数。是不 是可以据此认为行为人没有认识到这笔保证金最终会成为关税， 而不能成立故意犯罪呢？
张明楷：我觉得，在这种情况下，认定甲具有间接故意是没 有一点问题的。因为在商务部认定有可能成立倾销时，这种商品 存在倾销的可能性应该非常的大，反过来说，认定该种商品存在 倾销并不会是一种十分异常的结局。而行为人是一个专门从事外 贸的公司，不可能没有认识到这一点。显然，在明知存在极大的 倾销可能性而放任自己逃避保证金时，是有间接故意的。
所以，我觉得这个案件的问题不是出在行为人是否有故意 上，也不是出在保证金当时以及最终是什么性质的问题上。在考 虑这个案件时，应该把重点放在这笔美国进口的货物没有交进口 附加税这一点上。我们可以这样来归纳这个案件的事实：本来这 笔货物是需要交纳一笔进口附加税（也就是反倾销税）的，行为 人通过谎报出口国而没有缴纳该笔关税，所以他的行为构成走私 普通货物罪。说到底，还是一个事实怎么判断的问题。
学生甲：但我仍认为还是需要进一步讨论行为人是否有犯罪 故意的。因为行为人在申报入关当时，并没有认识到这笔保证金 就是关税。
学生乙：但行为人绝对已经意识到，只要这笔商品最终被认 定为存在倾销，这笔保证金就会成为进口附加税。也就是说，行 为人认识到了这笔保证金会成为关税的可能性。
学生甲：倘若商务部最终认定该种商品不存在倾销的话，那 行为人是否涉及犯罪未遂呢？
学生乙：在这种情况下，就是认定犯罪未遂和不能犯的问题 了。比如我以前看过这么一段电影情节：某黑社会性质组织在训 练杀手时，将一个活物放进麻袋，让杀手用枪打死。•当时杀手 问，这里面是什么东西。对方说，也许是只狗，也许是个人。杀 手朝着麻袋开了两枪，就把里面的东西打死了。解开麻袋一看， 只是一只狗。在这种情况下，说这名杀手构成故意杀人罪未遂恐 怕并不合适，只能认定为不能犯；但倘若当时麻袋里是个活人， 他打死这个人，那么就必须肯定他有杀人的故意，毫无疑冋他的 行为应该认定为故意杀人罪。
学生甲：我以前看到过日本有一个关于过失犯罪的判例。三 菱汽车公司生产的汽车曾经在上海发生过一起交通事故。在这场 交通事故中，汽车轮胎脱落导致车主重伤。三菱公司在知道这起 事故后并没有召回这批汽车。但之后，三菱公司的该批汽车在曰 本又发生了多起交通事故，轮胎脱落致使多人丧生。日本法院认 为，在上海的事故发生以后，三菱公司组织人员调査，因没有及 时发现产品缺陷而提前召回，导致其产品出现故障致人死亡，构 成业务过失致死罪。
张明楷：你说的这个日本的判例和我们的案件不一样。三菱 汽车生产了几十万辆该批次的汽车，通常也根本不会发生轮胎脱 落的现象，因此汽车主管人员不可能对汽车轮胎脱落致人死亡存 在认识，也就不存在故意。倘若三菱生产的100辆汽车中有20辆 左右的汽车都会轮胎脱落，相关负责人在明知这一事实的情况 下，仍不召回或者仍继续出售，导致他人因此伤亡的，就应该认 定为故意，至少为间接故意。在反倾销案件中，行为人已经明知 这笔保证金十分可能成为进口附加税而仍然逃避缴纳，说明他有 间接故意。
学生：为什么与保证金的性质无关呢？
张明楷：假如案件事实是这样的：前提事实相同，海关要求 进口商填写真实的出口国，但不要求提交保证金，并且声明，如 果是从美国进口，将来反倾销成立，进口商必须补交反倾销税。 进口商为了避免以后可能补交反倾销税，就故意隐瞒事实将出口 国写成巴西。但事实调査表明，美国倾销产品，中国的进口商必 须补交反倾销税。可是，行为人因为写成巴西，而偷逃了这笔反 倾销税，其行为是否成立走私普通货物罪？
我想说的是，不能以行为人在报关时政府还没有确定是否征 收反倾销为由，而否认走私罪的成立。我举一个设假的例子。法 学院不知道研究生们学习得怎么样，尤其是不知道研究生是否在 核心刊物上发表过论文，于是决定，先让研究生登记自己是否在 核心刊物上发表过论文，如果只有少数研究生在核心刊物上发表 过论文，就对这些发表过论文的研究生予以重奖；如果绝大多数 或者所有研究生都在核心刊物上发表过论文，就不给予奖励了。 研究生事前的登记，同时也是事后奖励的根据。其中一个研究生 原本没有发表论文，却在登记时弄虚作假，登记自己在核心刊物 上发表过论文。登记结束后，法学院发现只有少数人在核心刊物 上发表过论文，于是对这些人给予了重奖。这个研究生的行为成 立诈骗罪吧！当然以数额较大为前提啦。可是，他在弄虚作假 时，法学院并没有确定是否给予奖励。我再举一个或许更相似的 例子。倘若政府决定实行房产登记，然后根据房产登记的具体情 况，决定是否征收以及如何征收房产税。甲有三套房子，原本都 应当登记在自己名下，但他担心以后会缴纳房产税，于是将面积 最大的一套房子登记在朋友乙的名下，而乙是没有自己房产的 人，或者甲完全隐瞒了面积最大的第三套住房，没有进行登记。 登记结束后，政府决定按照登记情况对个人所有的第三套房子征 收房产税。甲因为弄虚作假，没有缴纳第三套房子的房产税。甲 显然逃税了吧！可是，甲在弄虚作假时，政府也还没有确定是否 征收房产税。
学生：这样看来，好像事先交的保证金是什么性质还真无关 紧要。
张明楷：一些学者在讨论本案时，重视的是保证金的性质。 亦即，如果保证金是关税，行为人就成立走私普通货物罪，反 之，则不成立。其实，保证金就是保证金，难以认定为关税。行 为人明知自己隐瞒出口国的事实可能导致将来偷逃关税，但仍然 隐瞒出口国的事实，事实上最终也偷逃了关税，可以认定为走私 普通货物罪。所以，如何归纳案件事实特别重要，讨论案件时，一定要知道焦点在哪里，哪些事实重要，哪些事实不重要，千万 不要将无关紧要的事实当作重要事实进行判断。
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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