案情:甲将5000元假币通过ATM存入了自己的账户,马上 又换了一台ATM,从自己的账户里支取了 5000元真币。甲的行 为构成哪些犯罪?
学生:甲将5000元假币存入ATM的行为构成使用假币罪; 之后,甲又在另外的ATM取5000元现金的行为有可能不构成犯 罪。因为如果甲的账户里原本就有2万元的存款的话,甲通过将 假帀存入ATM使其账户增加了 5000元债权,但不好说甲从另外 的机器上取出的5000元,就是账户里面新增的5000元债权;由 于甲的账户内本来就有足额债权,所以甲本来就有权利从ATM 支取5000元现金。
张明楷:你说的有一定道理。现在,如果我们假设甲之前的 银行账户内根本没有存款余额,甲将5000元假币存入一台ATM, 又在另外一台ATM取款5000元。首先,我想讨论一下甲将5000 元假帀存入ATM的行为除了能够按照使用假币罪处理,是否还 涉及盗窃债权?
学生:根据盗窃罪的构成要件,即使是盗窃债权,也需要行 为人将他人占有的债权转移为自己占有。但在这个案件中,行为 人只是单纯地使自己账户的债权增多,并没有将他人占有下的债 权转移给自己。所以,不能将行为人的行为认定为盗窃债权。
张明楷:行为人确实没有将银行占有下的债权转移给自己占 有,只是单纯地使银行增加了债务,如果将这种行为认定为盗窃 的话,那伪造借条的行为就可以按照盗窃罪定罪量刑了。以前有 人咨询过我这样的案件,行为人从事长途客运,经常在经过公路 的收费站前,偷偷绕过收费站设立的栏杆而逃避收费。有人认为 这样的行为是盗窃,我就觉得不能将这样的行为按照盗窃罪定 罪。因为在这样的案件中,财产性利益虽然能够成为盗窃的对 象,但问题是在这些案件中,行为人并没有将这些财产性利益进 行占有转移,所以,这些行为并不符合盗窃罪的构成要件。
学生:在盗窃的对象是财产性利益时,为什么也要强调占有 的转移是盗窃罪的构成要件呢?
张明楷:我们国家对盗窃的定义是从德国、日本刑法中学来 的。但德国、日本刑法中,不承认对利益的盗窃,在这些国家, 盗窃的对象只能是有体物;而在诈骗罪中,他们认为诈骗的对象 除了财物之外,还包括财产性利益,所以诈骗罪中就会将“素材 的同一性”作为构成要件。由于盗窃罪的对象只能是有体物,所 以在这些国家,盗窃罪的认定过程中不再强调“素材的同一性”。
这段时间,我一直在考虑一个问题。我们是否应该根据盗窃 的对象的不同将盗窃罪的构成要件作出不同的设定。在盗窃有体 物的情况下,盗窃罪的构成要件为以非法占有为目的将他人占有 的财物转移为自己占有;在盗窃财产性利益的情况下,盗窃罪的 构成要件又变成了单纯的取得财产性利益。但这会导致任何使他 人财产性利益减少的行为都按照盗窃罪定罪量刑,这并不合适。
这样看来,无论盗窃的对象是什么,还是应该将盗窃罪的构成要 件认定为以非法占有为目的转移占有的行为。
学生:在这个案件中,如果将行为人存入假帀的行为认定为 使用假币罪,将从ATM取款的行为认定为盗窃罪,那么这两个 罪之间是牵连犯,还是想象竞合?
张明楷:如果认为行为人只实施了一个自然意义上的行为, 那么两罪之间成立想象竞合;如果能够将行为人实施的行为认定 为两个自然意义上的行为,也有可能将两罪之间认定为牵连犯, 因为存入假帀就是为了取出真币,在客观上与目的上都具有牵连 性。但是,我认为定两个罪合适一些。因此,这种牵连关系不具 有通常性。
学生:那您觉得案件中的行为人实施的到底是一个自然意义 上的行为,还是两个自然意义上的行为?
张明楷:在一个ATM上存假币,在另一个ATM上取真币的, 即使时间相隔不长、距离不远,也不应当认定为一个行为。很明 显有两个行为,而且两个行为侵害的法益不同,所以,不应当认 定为想象竞合犯,并罚更合适一些。
(免责声明:北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》,仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。)