案情：甲将5000元假币通过ATM存入了自己的账户，马上 又换了一台ATM,从自己的账户里支取了 5000元真币。甲的行 为构成哪些犯罪？
学生：甲将5000元假币存入ATM的行为构成使用假币罪; 之后，甲又在另外的ATM取5000元现金的行为有可能不构成犯 罪。因为如果甲的账户里原本就有2万元的存款的话，甲通过将 假帀存入ATM使其账户增加了 5000元债权，但不好说甲从另外 的机器上取出的5000元，就是账户里面新增的5000元债权；由 于甲的账户内本来就有足额债权，所以甲本来就有权利从ATM 支取5000元现金。
张明楷：你说的有一定道理。现在，如果我们假设甲之前的 银行账户内根本没有存款余额，甲将5000元假币存入一台ATM, 又在另外一台ATM取款5000元。首先，我想讨论一下甲将5000 元假帀存入ATM的行为除了能够按照使用假币罪处理，是否还 涉及盗窃债权？
学生：根据盗窃罪的构成要件，即使是盗窃债权，也需要行 为人将他人占有的债权转移为自己占有。但在这个案件中，行为 人只是单纯地使自己账户的债权增多，并没有将他人占有下的债 权转移给自己。所以，不能将行为人的行为认定为盗窃债权。
张明楷：行为人确实没有将银行占有下的债权转移给自己占 有，只是单纯地使银行增加了债务，如果将这种行为认定为盗窃 的话，那伪造借条的行为就可以按照盗窃罪定罪量刑了。以前有 人咨询过我这样的案件，行为人从事长途客运，经常在经过公路 的收费站前，偷偷绕过收费站设立的栏杆而逃避收费。有人认为 这样的行为是盗窃，我就觉得不能将这样的行为按照盗窃罪定 罪。因为在这样的案件中，财产性利益虽然能够成为盗窃的对 象，但问题是在这些案件中，行为人并没有将这些财产性利益进 行占有转移，所以，这些行为并不符合盗窃罪的构成要件。
学生：在盗窃的对象是财产性利益时，为什么也要强调占有 的转移是盗窃罪的构成要件呢？
张明楷：我们国家对盗窃的定义是从德国、日本刑法中学来 的。但德国、日本刑法中，不承认对利益的盗窃，在这些国家， 盗窃的对象只能是有体物；而在诈骗罪中，他们认为诈骗的对象 除了财物之外，还包括财产性利益，所以诈骗罪中就会将“素材 的同一性”作为构成要件。由于盗窃罪的对象只能是有体物，所 以在这些国家，盗窃罪的认定过程中不再强调“素材的同一性”。
这段时间，我一直在考虑一个问题。我们是否应该根据盗窃 的对象的不同将盗窃罪的构成要件作出不同的设定。在盗窃有体 物的情况下，盗窃罪的构成要件为以非法占有为目的将他人占有 的财物转移为自己占有；在盗窃财产性利益的情况下，盗窃罪的 构成要件又变成了单纯的取得财产性利益。但这会导致任何使他 人财产性利益减少的行为都按照盗窃罪定罪量刑，这并不合适。
这样看来，无论盗窃的对象是什么，还是应该将盗窃罪的构成要 件认定为以非法占有为目的转移占有的行为。
学生：在这个案件中，如果将行为人存入假帀的行为认定为 使用假币罪，将从ATM取款的行为认定为盗窃罪，那么这两个 罪之间是牵连犯，还是想象竞合？
张明楷：如果认为行为人只实施了一个自然意义上的行为， 那么两罪之间成立想象竞合；如果能够将行为人实施的行为认定 为两个自然意义上的行为，也有可能将两罪之间认定为牵连犯， 因为存入假帀就是为了取出真币，在客观上与目的上都具有牵连 性。但是，我认为定两个罪合适一些。因此，这种牵连关系不具 有通常性。
学生：那您觉得案件中的行为人实施的到底是一个自然意义 上的行为，还是两个自然意义上的行为？
张明楷：在一个ATM上存假币，在另一个ATM上取真币的， 即使时间相隔不长、距离不远，也不应当认定为一个行为。很明 显有两个行为，而且两个行为侵害的法益不同，所以，不应当认 定为想象竞合犯，并罚更合适一些。
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
点击上图即可在线咨询刑事辩护律师
