案情：未经录音制品制作人许可出租其作品的行为，是否构 成侵犯著作权罪？
张明楷：要看这样的行为是否可以认定为《刑法》第217条 第3项中的“未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音 录像”中的“发行”行为。
学生：现在，我国的著作权法规定，著作权中的发行权只包 括出售和赠予两种方式；出租被另外规定为了出租权。《著作权 法》规定，单纯的出租行为，只需承担民事责任；《著作权法》 第47条中列举的侵权行为，才有可能涉及刑事责任，但不包括 出租行为。
张明楷：未经著作权人许可，将录音录像制品免费分发，你认为是不是发行行为？
学生：是。因为著作权法中将赠予规定为发行的一种方式。 张明楷：既然赠予都可以认定为发行，出租又为什么不能认 定为发行呢？
学生：著作权法中已经明确规定了哪些行为可以追究刑事责 任，其中并没有列举出租行为啊。
张明楷：著作权法的规定并不能直接决定对刑法的解释。解 释刑法条款，需要服务于刑法的目的和处罚规定。
学生：如果行为人购买了他人销售的盗版碟之后，将这些盗 版碟出租的，是否成立侵犯著作权罪？这样的行为是否也能够认 定为《刑法》第217条第3项中的“未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像”？
张明楷•.未经录音录像制作者许可，复制发行的行为本身就 是盗版的行为，如果取得了著作权人的同意，也就不存在侵权、 盗版了。将正版作品出租的，难道也需要征得著作权人的同意 吗？既然已经是正版作品，那么，出租正版作品的行为也就不可
能是犯罪行为。所以，《刑法》第217条第3项中的“未经录音 录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像”，肯定包括了你 说的这种情况。问题是，我们所讨论的案件中行为人并未复制， 只是出租，所以需要考虑出租是否属于发行。发行的本质特征是 传播作品，出租作品当然也是传播作品的一种方式，所以，还是 可能将本案行为认定为发行的，也就是说，可以认定行为人构成 侵犯著作权罪。
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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