案情:甲乙丙三人将一名妇女制服以后,曱乙二人对这名妇 女实施了强奸行为,丙负责捆绑被害妇女,并制止被害妇女实施 反抗行为。能否对丙适用轮奸的法定刑?
学生:甲乙二人的行为是肯定可以认定为强奸罪中的轮奸 的。但是,丙并没有实施强奸的实行行为,所以,他的行为是可 以被认定为轮奸的帮助行为的。将轮奸的帮助行为也按照轮奸量 刑的话,就会导致量刑过重的不当结局,所以,应该将丙的行为 按照强奸罪第一档法定刑量刑。
张明楷:我国刑法中主犯和从犯这样的概念,与国外的正犯和帮助犯并非对应。我国主犯和从犯的区分,主要体现在量刑时从犯可以从轻、减轻。即使共同正犯在实行犯罪的过程中, 可能有一部分实行犯的行为并没有起到重要作用,也还是有可能 将他们认定为从犯。比如,在杀人过程中,有的实行者只是在被 害人的背上打了两拳,而另外的实行者直接用刀将被害人砍死 了。在这样的案件中,完全可以将一部分实行者认定为主犯,一 部分实行者认定为从犯。可见,正犯和主犯并不一定是同一个 概念。
学生:如果将丙认定为轮奸行为的从犯,根据刑法规定,就 应当对其从轻、减轻或者免除处罚。但他毕竟实施了轮奸的实行 行为,这样处罚是否不太合适?
张明楷:我觉得这需要在具体的个案中根据具体情形作出区分。如果本案中的丙虽然没有实施奸淫行为,但却正是他通过暴 力行为制服了被害妇女,才使甲乙二人能够轮奸被害妇女,在这 样的情况下,就不能将丙的行为认定为轮奸的从犯,只要将他的 行为按照轮奸的法定刑量刑就可以了 ;但如果他只是参与了望风 等物理上或者心理上的帮助行为,就应该肯定他的行为成立轮奸 的从犯,适用轮奸的法定刑,同时按照刑法总则有关从犯的规定 量刑即可。
(免责声明:北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》,仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。)