案情:A女下班后与甲乙丙三名关系较好的男同事在餐馆喝 酒聊天,其间,A女喝醉了,乙丙也喝了不少酒,只有曱比较清 醒。喝完酒后,甲乙丙商量由甲开车送A女回家。在回家的路 上, A女要求与甲发生性关系,甲知道A女喝醉了,没有同意, 继续开车送A女回家。但是,A女仍然反复要求与甲发生性关 系,于是,甲与A女在车内发生了性关系。次日,A女觉得自己 的状态异常,问甲怎么回事,甲说出真相后,A女向公安机关告 发了甲。对甲的行为能够认定为强奸罪吗?
学生:甲知道A女喝醉了,因此知道与其发生性关系是违反 其真实意志的,所以,应当认定为强奸罪。
张明楷:首先要判断的是,甲的行为是否属于《刑法》第 236条规定的暴力、胁迫或者其他手段。
学生:可以认定为其他手段吧。
张明楷:其他手段应当是与暴力、胁迫相当的方法,在本案 中,甲只有单纯与A女发生性关系的行为,其他手段表现在什么地方呢?
学生:其他手段表现在利用A女的醉酒状态。
张明楷••可是,甲并没有利用A女的醉酒状态,是A女反复要求与甲发生性关系的啊。
学生:趁妇女熟睡而与之发生性关系的,都是认定为其他手段的啊。
张明楷:趁妇女熟睡而与之发生性关系的,当然可以评价为 其他手段。但本案不是甲趁A女喝醉而与之发生性关系的,因此 不能找到属于其他手段的行为。其实,我并不是一定要说强奸罪 是所谓的复行为犯,事实上,强奸罪的手段行为与抢劫罪的手段 行为是存在区别的。我只是觉得,本案中甲的行为明显与暴力、 胁迫手段不相当。此外,你们刚才说的违反了 A女的真实意志’是怎么判断出来的?
学生:妇女事后告发就能说明这一点。
张明楷:预判结论肯定会影响我们对这个案件的归纳。如果 预判结论是甲不构成强奸罪,那么,就会说,A女是酒后吐真 言,所以,她反复要求并最终与甲发生性关系,是完全符合她的 真实意志的。至少是符合她行为时的真实意志的。至于事后告 发,则是出于其他原因。况且,认定强奸罪的成立与否,不是以 事后的意志或者态度为标准。如果预判结论是甲构成强奸罪,则 会说,醉酒时的表达不是被害人的真实意志。不过,我认为不能 认定甲的行为成立强奸罪。因为难以认定甲有与暴力、胁迫相当 的手段,难以认定甲利用不能反抗、不知反抗、不敢反抗的状态 强奸A女,也难以认定甲的行为违反了 A女当时的意志。在A 女反复要求的情况下与其发生性关系,也难以认走甲有强奸罪的故意。
(免责声明:北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》,仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。)