北京刑事辩护律师导读猥亵儿童罪

2018-07-30 来源:北京刑事律师 浏览:1850次

案情:甲每次在家中浏览淫秽视频网站时,都让自己10岁 的女儿一同观看。甲的行为构成犯罪吗?

学生:我国《刑法》第237条第3款规定了猥亵儿童罪。本 案中的甲的行为,可能会涉及如何理解这个罪中的猥亵儿童”。 我觉得在儿童身心发展不成熟的阶段,让他们观看淫秽视频,也 可以将这样的行为评价为一种猥亵行为。所以,我认为,还是可 以将甲的行为认定为猥亵儿童罪的。

张明楷:本案中的甲,是10岁女童的父亲。他带着自己10 岁的女儿观看黄色视频的行为,确实可以评价为猥亵儿童”。 因为猥亵行为并不一定要有身体的接触,比如在强制猥亵妇 女罪中,行为人强迫妇女观看自己的性器官、性活动等行为的, 也可以被评价为强制猥亵的行为。在猥亵儿童罪的情况下,儿童 要较成年妇女更加脆弱,随意让他们观看淫秽视频,这样的行为 确实也是可以评价为猥亵儿童罪的。

学生:从不作为的角度来看,本案中的甲是10岁女童的父 亲,他本身就具有阻止该女童接触这样的淫秽视频的义务,结果 他还主动带着女儿观看,这样的行为也可以认定为不作为的猥亵 儿童罪。

张明楷:我觉得没有必要在这个案件中讨论甲是否以不作为 的方式犯了猥亵儿童罪。因为我们已经首先肯定了甲已经通过作 为的方式触犯了猥亵儿童罪。在已经可以肯定行为人是以作为的 方式触犯某罪的情况下,通常就不必再讨论他是否以不作为的方 式触犯了同一罪。只有当行为人的行为不能够认定为作为犯罪, 才需要考虑是否可以找到行为人的作为义务来源,如果行为人有 作为义务的话,行为人的行为才可能构成不作为犯罪。例如,本 案中甲的妻子发现自己的丈夫总是带着自己10岁的女儿观看淫 秽录像,但她从来都没有制止过。显然,甲的妻子没有主动带着 自己的女儿观看淫秽视频,所以,她没有以作为的方式触犯猥亵 儿童罪。但是,她作为10岁女儿的监护人,是有义务阻止自己 的女儿接触这些淫秽视频的,但是她并没有阻止,这样一来,就可以肯定她以不作为的方式触犯了猥亵儿童罪

学生:在甲的妻子不阻止的情况下,是否可以认为夫妻二人 成立共同犯罪?

张明楷:确实可以认为甲和妻子成立猥亵儿童罪的共犯。在 德国,丈夫是实行犯,是正犯,妻子是不作为方式犯罪的正犯, 两个人都会是正犯;但在我们国家,司法实践中是按照主犯、从 犯来区分的,显然妻子在犯罪中的作用不及丈夫,认定丈夫是主 犯、妻子是从犯,是完全可能的。当然,也不排除二人均为主犯 的情形。

学生:今天我们讨论的这个问题,让我联想到了您讲到过的 三段论的倒置理论。在这个案件中,乍一看,就感觉甲的行为是 极有可能构成犯罪的。然后就马上想到了《刑法》第237条第2 款规定的猥亵儿童罪。接下来,就开始推敲案件中的事实是否可 以被评价为猥亵儿童。这样的一个思维过程,正好体现了您 提到的三段论的倒置。

张明楷:判断一个行为是否成立犯罪时,脑中必然先会出现 几个可能涉及的罪名,这是在认定犯罪时必然经历的过程。在国 外,这个思维过程是被学者们普遍接受的,大家并不认为这样的 思维就是不讲罪刑法定原则的体现。不过最近,我发现我国学者 中也有一些人开始肯定这种思维了。从规范到事实也好,从事实 到规范也罢,价值判断的过程中,目的的指引太重要了。比如, 哈特曾经举过一个例子,某公园规定禁止一切车辆驶入公园”, 他认为这个规范是不确定、不明确的,但我就认为这个规定已经 很明确了。哈特的意思是,在这个规范中,什么是车辆、哪些车 辆不被允许,并没有说清楚。但我认为,这是因为他没有考虑公园定立这条规定的目的。没有目的的指引,任何规范都是不明确 的。如果考虑到公园设立规定的目的是为了方便人们在公园休 闲、娱乐、放松,那么,残疾人坐的电动轮椅就肯定不是本条规 定的车辆,消防员驾车进入灭火当然也是可以的,小孩子骑 着童车进公园也是不会禁止的,但残疾人开着卡车进公园则是肯 定不行的。

学生:形式解释论是否基本上不承认倒置的三段论?

张明楷按理说也不至于。我觉得形式解释论在很大程度上 是从法条的字面含义出发来解释法条。很多人以为,实质解释论 就是只讲实质目的,不讲字面含义,这显然是对实质解释论的误 解。因为实质解释论是针对形式解释论而言被提出的一个概念, 也就是说,以前的解释论都是很形式的解释,所以,我提出要尽 可能在实践中挖掘法条文字可能具有的含义这样的解释方法。实 质解释不是类推解释,肯定是要受到法条文字可能具有的含义的 范围的限制的。这是一个最基本的问题。哪一个主张实质解释的 人会主张违反罪刑法定原则呢?没有人这样主张。

免责声明:北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》,仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。)

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