案情：甲乙丙丁四人通过网络聊天工具同时在线进行裸聊， 后在取得其他三人同意的情况下，甲将四人裸聊的内容制作成视 频发到了网上。甲乙丙丁四人的行为是否构成聚众淫乱罪？
学生：将淫移视频散布到网络上，这样的行为是可能构成传 播淫秽物品罪的。在公共场所进行聚众淫乱活动，是肯定成立犯 罪的。在这个案件中，甲乙丙丁通过网络视频聊天工具裸聊，这 样的行为似乎也能够被认定为在公共场所聚众沒乱。
张明楷：你把网络空间认定为公共场所，这恐怕并不合适。 或许可以说，“网络空间属于公共空间”，但是，公共空间不等于 公共场所。其实，“网络空间”概念中的“空间”与通常意义上 的“空间”并不是等同含义。通常意义上的“空间”是指物质存 在的一种客观形式，由长度、宽度、高度表现出来。电脑本身虽 然有长度、宽度与高度，但是，网络本身并不存在所谓长度、宽 度与高度。人们所称的“网络空间”事实上并不同于现实空间。 况且，即使承认网络空间的概念，空间与场所也不是等同关系， 场所是一个空间，但空间不一定是场所。我总是听到宇宙空间的 概念，但从来听说过“宇宙场所”的概念。可见，空间是场所的 上位概念。“公共场所”，是公众可以在其中活动的场地、处所， 或者说，是公众可以自由出入的场所。这里的“自由出入”并不 是指言论的自由出入，而是指身体的自由出入。公众虽然可以在 网络空间发表言论，但其身体不可能进入网络空间。倘若将网络 空间认定为公共场所，那么，一本杂志、一份报纸也是公共场 所，因为不特定的人都可以在杂志、报纸上发表言论；一个留言 牌也是公共场所，因为不特定的人也可以在上面留言。或许有人 认为，完全可以对公共场所作扩大解释，将网络空间包括在内。 但这已经不是扩大解释，而是用上位概念替换下位概念。如同将 刑法条文中规定的“妇女”提升为“人”的概念一样，属于典型 的类推解释。所以，我认为，刑法中的公共场所应该是指人的身 体能够进入的真实的空间，而不是人的言论或者影像可以进入的 网络空间。这个案件中的甲乙丙丁并没有在公共场所聚众淫乱， 不能够被认定为聚众淫乱罪。他们在网上传播了淫秽物品，可以 认定为传播淫秽物品罪。
按照我的观点，南京某大学副教授组织他人换偶或者换恋人 的行为，也不构成聚众淫乱罪。行为人虽然组织他人在自己的家 里或者宾馆房间实施所谓淫乱行为，但这些淫乱行为都是秘密实 施的，而不是以公开方式实施的。这样的行为对他人、对社会都 没有法益侵害性。有人说，组织者组织他人的行为是在网上公开 实施的，可是组织行为本身并不是什么淫乱行为，不能据此认定 其行为具有公开性。你们想一想，通奸是违反配偶意志的，换偶 是符合配偶意志的，既然通奸都不是犯罪，换偶怎么反而构成犯 罪呢？如果这样的行为是犯罪，那么，一个男的娶两个妻子，三 人一直同睡一床的，也同时触犯了聚众淫乱罪吗？显然不可能
（ 免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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