案情：甲的朋友乙让甲帮忙挪用甲所在国有企业公款注册公 司，甲以为乙需要4000万，于是从其所在的国有公司挪出4000 万打到了乙的个人账户，但乙实际上只需2000万，马上将2000
万打回了公司的账户。如何认定甲挪用公款的数额？
张明楷：这涉及如何理解挪用公款罪中规定的“归个人使 用”、“进行非法活动”、“进行营利活动”，将这些理解为主观目 的还是客观行为直接关系到具体案件的认定。例如，行为人想挪 用1万元进行赌博，在挪出来后发现股市行情不错，于是用这1 万元炒了股，如何认定行为人的行为？根据结果无价值论的观 点，应当按照行为人客观上实行的行为认定他到底是实施了营利 活动，还是实施了违法活动。比如，行为人虽然在挪用公款的时 候有赌博的意图，但挪出来之后并没有用这笔钱赌博，就不能将 行为人的行为认定为挪用公款进行非法活动。这种解释，也是符 合立法者设立挪用公款罪肘考虑的刑事政策的。在立法时，之所 以按照三种不同的情形来规定挪用公款罪，是因为每一种情形下 公款所处的风险是不一样的。公款的风险肯定是与公款客观上被 如何使用息息相关，而与行为人挪用公款时的主观意图关系 不大。
学生：如杲行为人本想挪用公款注册公司，但挪出来后并没 有去注册，而是隔了两天又还了回去。这种情况下，该如何认定 为行为人的行为？
张明楷：我觉得对这样的行为不能认定为挪用公款进行营利 活动，只能认定为挪用公款进行其他活动，因为没有超过3个 月，所以不应以犯罪.论处。
学生：如果行为人本想挪用公款注册公司，但挪出来后还没 来得及注册公司就被抓了，这种情形又该如何处理？
张明棺：与上面的情形是一样的。
学生：在我们今天讨论的这个案件中，因为甲只将其中的 2000万元用于注册公司，那么就应该认定他挪用了 2000万元的 公款进行营利活动。
张明楷：是这样的。
学生：在现实生活中，有些人挪用公款用来炒房，能不能将 这种行为认定为挪用公款进行营利活动？
张明楷：这要看行为人的住房情况了。如果行为人已经有很 多套住房了，买房就是为了投资，就是为了等房子升值以后卖掉 挣钱，就可以认为行为人挪用公款进行了营利活动。
学生：挪用公款罪究竟是目的犯还是复行为犯？
张明楷：我的想法是，首先应当按照行为人在客观上如何使 用挪用的公款的事实来认定属于挪用公款罪中规定的三种情形的 哪一种；在行为人挪用公款后还没有从事任何活动时，就认定为 挪用公款进行其他活动。所以，既不一定是目的犯，也不一定是 复行为犯。例如，将公款拿到家里放了 4个月，根本没有用，我 觉得也要认定为挪用公款进行其他活动，以挪用公款罪追究刑事 责任。
需要进一步研究的是，假如行为人挪用公款时是准备拿去澳 门赌博的，有充分的证据证明这一点，但由于某种原因，行为人 未成去澳门赌博。对此，是认定为挪用公款进行非法活动，还是 认定为挪用公款进行其他活动？如果说目的是影响违法性的要 素，就有可能认定为挪用公款进行非法活动，因为有了赌博的目 的时，公款的风险就提高了。如果说目的只是影响责任的要素， 那么，就只能认定为挪用公款进行其他活动。
在考虑这一点时要注意的是，如果将挪用公款罪理解为目的
犯，就会导致这个罪的成立范围明显扩大，而且，在刑讯逼供比 较普遍的情况下，对行为人是特别不利的。因为行为人挪用公款 时，常常是其他人并不知情的，挪用出来的公款究竟会用于做什 么，一般只有行为人知道，很难有其他证据证明。如果将这个罪 理解为目的犯，那么，当行为人挪用公款原本是想用于给自己购 买房屋交纳预付款，但由于没有超过3个月，司法工作人员会不 会刑讯逼供使得行为人承认自己是想用公款赌博或者进行营利活 动，从而认定为挪用公款罪。这是不能不担心的一个问题。
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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