案情：某市市长高某通过钱某认识了刘某（女）后，很快与 刘某发展成为情人关系。钱某从事房地产开发，为了能够拿到土 地和工程，便欺骗高某，谎称刘某已经怀孕，刘某要找高某的麻 烦，如果高某拿不出100万，刘某就会闹事。高某信以为真，十 分焦虑。钱某又谎称自己会先为高某垫付50万元，高某需要再 找人垫付另外的50万元，等钱某工程上赚钱后，钱某就会帮高 某还上另外的50万元。高某听后，当场打电话给张某，要求张 某借给钱某50万元。此时，刘某已经被钱某安排到了外地。高 某为了钱某能够替他还钱，就利用职务之便为钱某拿到了工程， 钱某赚到钱之后，就将50万还给了张某。钱某、高某的行为是 否成立犯罪？成立什么罪？
学生：首先，钱某的行为是肯定不构成行贿罪的。因为钱某 并没有真正地给高某垫付50万元；如果钱某不欺骗高某，高某 也不会向张某借50万元，并且这50万元本来也就是以钱某的名 义借的，所以，也很难将钱某归还张某50万元的行为认定为行 贿。既然钱某的行为不成立行贿，高某的行为也就不成立受 贿了。
张明槽：我基本上赞同你的看法。本案中，高某只是主观上 认为自己已经收受了钱某100万元，但实际上，这样的事实并不 存在。不能以高某自以为受贿了，就不管事实到底如何，将高某 的行为认定为受贿罪。
学生：高某的行为有没有可能成立受贿罪的未遂？毕竟钱某 和高某很熟，高某确实包养过情人，包养情人也确实需要花不少 钱。否则，钱某也就不会骗到高某了。正因为这样的事情发生的 概率很高，所以高某才会相信钱某。从这个角度讲，似乎又可以 将本案高某的行为认定为受贿罪的未遂。
张明楷：我认为这个案件是受贿罪的不能犯。因为钱某虚构 了事实，欺骗了高某，高某原本就不需要支付100万元，他也没 有从钱某处得到100万元。在这个案件中，高某的行为无论如何 也是不可能既遂的。不能因为钱某的谎言看似合情合理，就认定 一般情况下高某就会受贿。
学生：我举另外的一个案件。甲欺骗负责项目审批的国家机 关工作人员乙，谎称如果乙能够帮甲拿到项目的话，甲就会将该 项目赚到的30%的利润分给乙。乙信以为真，就通过职务之便， 帮乙拿到了工程。在这个案件中，乙的行为构成受贿罪吗？
张切楷：在你举的这个案件中，我觉得也难以将乙的行为认 定为受贿罪。虽然甲乙有一个收取好处的约定，乍一看，貌似乙 已经与甲有钱权交易的约定，乙这样的行为已经掏成了受贿罪， 至少是未遂。但从客观上看，这个约定是假的，根本不成立，甲 在约定当时，并没有要交付财物的意思。从主观与客观两个方面 来说，甲都没有行贿的可能，既然如此，乙就不能成立受贿罪 了。换句话说，要认定乙成立受贿罪，就只能以其受贿故意为根 据了，这是主观主义的刑法理论。如果甲在约定当时具有事后给 付乙财物的意思，甲乙关于钱权交易的约定是真实的，乙的行为 就可能成立受贿罪。
学生：在我们今天讨论的案件中，钱某的行为构成诈骗罪吗？
张明楷：钱某诈骗的对象是什么呢？从始至终，高某并没有 因为受骗给付过钱某一分钱。也就是说，高某既没有财物损失， 也没有财产利益的损失。也不能说钱某骗了工程，钱某从工程上赚到的钱，还是自己的经营、劳动所得，不能说是诈骗所得。在 此意义上说，钱某的行为不能成立诈骗罪。但是，钱某骗取50 万元借款的行为，是否属于骗取财产性利益，则是需要研究的。 金钱的使用本身当然是一种财产性利益，这在国外没有争议。钱 某通过欺骗手段骗取了 50万兀借款，可以认定其客观上骗取了 财产性利益。虽然钱某对50万元本身没有非法占有目的，但是 对金钱的使用这一财产性利益则是具有非法占有目的的。在此意 义上说，钱某的行为成立对财产性利益的诈骗罪。不过，这一结 论恐怕目前还不能被我国的司法机关所接受。
（ 免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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