案情：2007年7月8曰最高人民法院、最高人民检察院颁布 了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》。其中第9 条第1款与第2款分别规定：“国家工作人员收受请托人财物后 及时退还或者上交的，不是受贿。” “国家工作人员受贿后，因自 身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者 上交的，不影响认定受贿罪。”某领导学习以后，于2007年8月 将其于2006年12月收受的贿赂上交了。能够将这样的行为认定 为《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定的 “及时”上交吗？
张明楷：这涉及如何理解司法解释中规定的“及时”上交。 我觉得应该联系受贿人的受贿故意来理解是否“及时”上交。比如，行贿方在送给国家工作人员的烟盒里面装满了钱，但国家工 作人员当时并不知情，过去很久以后才发现烟盒中都是钱，在发 现后上交时，也应该认为属于司法解释中规定的“及时”上交。 又如，行贿方将国家工作人员送到了首都机场，在国家工作人员 已经通过安检就要上飞机的时刻，突然将美元塞进国家工作人员 包里就跑了，这时国家工作人员出不来，国家工作人员又需要在 国外考察6个月，在6个月回来后将钱上交的，也应该认定为司 法解释中的“及时”上交。
学生：在我们今天讨论的案件中，国家工作人员在司法解释 出台后，马上就将之前收受的财物上交了，这说明他的觉悟提高 了，可不可以将他的行为认定为司法解释中的“及时”上交？
张明楷：本案中的行为人在收受财物当时主观上有受贿的意 图，事隔半年以后才将财物交出来。如果将这样的行为认定为司 法解释中的“及时”上交，那么在“及时”上交的认定上，恐怕 就会太过宽泛。而且，将这种情形认定为“及时”上交，明显不 符合刑法的基本原理。因为在犯罪既遂后，除了时效等原因外， 不可能因为行为人的退赔、坦白、自首等而否认其行为构成 犯罪。
另外，我还想谈谈《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问 题的意见》中规定的“退还”的问题。对于将收受的财物退回给 行贿人的案件，我们的司法机关都没有当犯罪处理，反而认为国 家工作人员很廉洁。但我觉得，在国家工作人员由于某种原因不 得已收下财物后，即使其没有收受的故意，打算退还或者上交， 对方的行为仍然是构成行贿罪的，而且已经既遂。对方交付的财 物或者说国家工作人员已经收下的财物，就是对方犯行贿罪的证据，也是应当上缴国库的财物。既然如此，国家工作人员将该财 物退回行贿人时，就意味着帮助毁灭了行贿人行贿的证据，所 以，实际上触犯了帮助毁灭证据罪。我们的司法机关都没有将这 种行为认定为犯罪，显然是将受贿罪当成财产犯罪了。如果在这 一点上形成共识，那么，行贿人也就不敢轻易行贿了，因为在国 家工作人员不受贿的情况下，不仅自己提供的贿赂会上缴国库， 而且自己依然要承担刑事责任。在当前的局面之下，行贿人行贿 无所顾忌。因为如果国家工作人员收受了贿赂，自己能谋取不正 当利益，国家工作人员也不会检举自己的行贿事实；如果国家工 作人员不收受贿赂，会将财物退回给自己。于是，行贿人既不担 心自己会负刑事责任，也不担心自己会遭受财产损失。如果形成 只要行贿人行贿就会承担刑事责任的局面，行贿的必然减少，受 贿的也相应减少了。
（ 免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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