裁判要旨
窃取他人信用卡并在自己的微信平台上予以绑定，进而处分卡内资金，属于盗窃信用卡并使用的行为，应当认定为盗窃罪。
【案情】
被告人陈嘉莹于2016年7月5日至7月9日期间，与被害人金思懿一起乘坐“海洋量子号”游轮至日本游玩。期间被告人陈嘉莹在被害人金思懿不知情的情况下，利用自己微信号为chan0115的微信绑定被害人金思懿卡号为622848038251756417的中国农业银行卡，将该卡内资金人民币19800元分别转入4个不同的微信账号内，并为自己的手机充值人民币100元，涉案金额共计人民币19900元。
2016年10月10日，被告人陈嘉莹在浦东国际机场被公安人员抓获。案发后，陈嘉莹在家属帮助下退赔了全部赃款。
【裁判】
上海市虹口区人民法院经审理后判决：一、被告人陈嘉莹犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币3000元。二、查获的犯罪工具予以没收销毁。
一审判决后，被告人没有提起上诉，检察院没有提起抗诉，本案现已生效。
【评析】
微信等移动互联网平台的兴起使金融支付方式发生重大变革，在互联网环境下，传统的只能依靠磁条或芯片读取、使用银行卡的金融支付方式已经彻底改变。由此，涉银行卡的财产犯罪行为模式也随之发生一定程度的变异，给行为定性带来困难。本案中，被告人陈嘉莹在被害人不知情的情况下，利用自己的微信绑定被害人的银行卡进而处分卡内资金的行为，究竟应认定为盗窃信用卡并使用的盗窃罪，还是冒用型信用卡诈骗罪，审理中存在一定争议。
银行卡必须由持卡人本人使用，是银行卡管理的一项基本制度。以非法占有为目的，冒充持卡人身份使用信用卡，不仅侵犯公私财产所有权，更扰乱了信用卡管理制度，因此，立法明确冒用他人信用卡的，应以信用卡诈骗罪认定。但并非所有冒充持卡人身份使用信用卡的行为都应认定为冒用型信用卡诈骗，刑法第一百九十六条第三款同时明确了盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处，而盗窃信用卡后使用的行为客观上必然也是一种冒用他人信用卡的行为，区别的关键就在于获取信用卡的手段不同。如果以盗窃的手段获取信用卡并使用的，就应定盗窃罪；如果以盗窃以外的其他手段（不限于非法手段）获取他人信用卡并使用的，则可能构成信用卡诈骗罪。
本案中，被告人陈嘉莹趁被害人不备，窃得其银行卡，并利用事先掌握的被害人的身份证号，及事先掌握的被害人的手机开机密码，在绑定微信的过程中获取验证码，从而顺利实现银行卡绑定，获取卡内资金。被告人陈嘉莹获取银行卡的手段是一种秘密窃取行为，之后的绑定和获取卡内资金都是一种信用卡使用行为，符合盗窃信用卡并使用的行为构成特征，应以盗窃罪论处。本案的特殊之处在于，被告人陈嘉莹在手机微信平台中输入银行卡号后，又将银行卡放回原处，故有观点认为其窃取的只是银行卡号，属于银行卡信息，而不是银行卡本身，所以不能认定为盗窃信用卡并使用。而按照“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，窃取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端使用的，应定冒用型信用卡诈骗罪。
我们认为，窃得银行卡并获得相关信息后又归还的行为，不影响盗窃手段的认定。本案被告人陈嘉莹尽管意在获取被害人的银行卡号，但客观上却实施了窃取载有银行卡号的银行卡本身的行为，上述“两高”司法解释中所述的“信用卡信息资料”显然不包括银行卡本身，否则将明显违反刑法第一百九十六条第三款的规定。同时，归还只是窃取行为实施完毕后的掩盖行为，并不影响窃取行为本身性质的认定，反而却可以进一步证明窃取行为的秘密性特征。这种情况的发生正是因为在互联网环境下，利用银行卡进行交易并不需要出示真实的银行卡，而之后的身份验证行为也是为了完全控制该银行卡，然其行为本质与窃得银行卡后通过密码破译等方法使用的行为并不存在实质上的差异。
进言之，构成盗窃信用卡并使用，客观上应当具备两个基本行为：一是盗窃信用卡的行为，而信用卡作为一种金融凭证，只是承载财产权利的载体，其本身并无价值，所以仅盗窃信用卡，并不构成犯罪，其只是获得了非法占有他人财物的可能性；二是使用他人信用卡的行为，它直接侵害了被害人的财产权利，使之前侵犯他人财产权利的可能性直接转化为现实。所以在盗窃信用卡并使用的行为中，“使用”是主行为，但立法却将该行为拟制规定为盗窃，可见在立法者看来，盗窃信用卡并使用的社会危害性与盗窃罪相当，以盗窃罪论处方能实现罚当其罪。所以，盗窃信用卡并使用属于法定的一罪，其与冒用型信用卡诈骗罪也不存在想象竞合关系，确定对前者的适用，便应绝对排斥对后者适用的可能性。
综上，本案被告人陈嘉莹秘密窃取他人银行卡，在自己的手机微信平台中予以绑定并处分卡内资金的行为，属于盗窃信用卡并使用的行为，应以盗窃罪论处。
本案案号：（2017）沪0109刑初3号
案例编写人：上海市虹口区人民法院 葛立刚
（转载自公众号刑事备忘录）
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