「快播案」的犯罪构成的学理分析

2018-07-30 来源:北京刑事律师 浏览:383次

播案是网络犯罪和单位犯罪的结合。作为快播网站的建立者和经营管理者,快播软件呈现出的网络运行架构和技术解决方案,实质是快播公司的组织行为,体现了快播公司的意志,这是本案构成要件符合性分析的基本出发点。

快播公司使用的P2P软件是快播公司技术负责人在BT软件基础上改造、完善出来的,兼顾了其他技术方案的长处,形成了自有的网络技术特点,其运行模式更贴近于P2P+CDN技术。

快播网络系统运行有两个关键特点一是快播服务系统是有中心的P2P网络系统,二是缓存服务器的视频存储和提供行为均是在快播公司的调度下完成。快播公司所建立的网站是包括调度服务器和缓存服务器在内的上千个站点的集合,连接这些站点的纽带就是快播的调度服务器程序、资源服务器程序、缓存服务器程序和播放器程序等多个软件。

   
快播传播之作为

快播公司的传播行为,不能用简单的作为或不作为加以概括,而是作为与不作为在两个不同层面同时存在的集合行为。本案判决书的查明事实部分在叙述快播网络技术特征时,将快播公司通过技术手段传播之“作为”分述为两种模式:一种是单纯的P2P模式,另一种是P2P+CDN模式。前者又可以称为帮助传输模式,后者又可以称为参与传输模式。

单纯的P2P模式,就是以其中心调度服务器为核心的P2P网络传输模式。这个模式体现了P2P技术纯粹的点对点传输特点,只不过不是完全依赖种子文件的点对点传输,而是有中心指挥系统的点对点传输。在此模式下,快播公司的P2P协议主要实现的是用户之间数据的分享和互传,快播中心调度服务器主要体现为帮助用户建立链接的作用。但是,单纯的P2P模式只能在用户之间建立传输链接,一旦受到带宽制约,传输速度往往难以满足观看需求。所以,快播公司以P2P+CDN模式直接参与视频传输过程。

P2P+CDN模式主要包括三个环节:第一,快播公司建立了自己的“仓库”,这就是在用户与用户之间分发视频文件的缓存服务器。第二,快播公司决定“仓库”里存放什么货物。快播公司根据某一视频被点播的次数来决定是否缓存,并且这个次数可能因为网络接入服务商的用户多少和提供缓存服务的服务器可用存储空间大小不断调整。第三,快播公司决定“仓库”向用户提供货物的条件和方式。快播公司提供的这种介入了缓存服务器的视频点播服务,以及设立的这种“缓存”技术规则,决定其实质参与了传播淫秽视频的“作为”。

区分上述两种模式的意义在于找到“不法”的根源。


快播上述作为的违法性,就成为判断其行为是否符合构成要件的关键问题。单纯的P2P模式中,快播网络是帮助所有用户(包括“站长”)建立传播链接,由于这种链接完全开放,可以认为具有“中立性”。但这种模式并不会让广大用户更多地选择使用快播播放器,缺乏产生盈利的商业机制。而缓存服务器介入的P2P+CDN模式就不同了,快播在程序设计上加入了自己的选择条件,只有容易带来盈利机会的视频资源才会被它的缓存服务器存储下来,也只有容易带来盈利机会的视频资源才会列入它提供加速服务的陈列柜中随时等待提取。正是快播“有意识的主动行为”,才使“不法”的视频资源更有效率地汇聚和传播,这显然违反了网络信息服务企业禁止传播淫秽色情信息的法律义务。笔者认为,这种“有意识的主动行为”实质上是快播公司的凭借技术手段实施的行为,由于其融入到程序设计之中,可以称为“技术行为”。

帮助传输和参与传输合成为快播公司的“作为”。

单纯的P2P模式是我们通常可以看到的显性行为,快播播放器似乎只是在帮助用户观看视频;而P2P+CDN模式中的缓存服务器参与传输,是我们通常看不到的隐蔽行为,暗藏了快播公司对“存储——分发”热门视频的技术支持。应当看到,中心调度服务器是这两种模式的连接点,缓存服务器只有依赖中心调度服务器的数据和指令才能运行。帮助传输模式是参与传输模式的基础,参与传输模式为帮助传输模式提供加速服务,两种模式合成一个整体,共同构成了快播的“作为”。

  
快播传播之不作为


P2P技术容易被利用于淫秽视频、盗版作品传播,这在行业内已经是众所周知的事实。快播公司的作为义务,既是基于其作为信息服务提供者的法定义务,同时也是基于其先前参与淫秽视频传播的“作为”而产生的危险消除义务

快播公司的网络平台使“站长”可以自由发布链接、上传淫秽视频,是帮助传输;而设置缓存服务器为包括淫秽视频在内的热门视频提供加速服务,则是参与传输。从整体上说,两种模式结合在一起的先行行为是快播公司的“作为”,并且这种“作为”一方面导致了“不法”视频的汇聚,另一方面导致了“不法”视频的加速传播。

正是大量“不法”视频汇聚沉淀在快播公司的缓存服务器中,使得这些“不法”视频处于社会公众更容易获取的状态,更使得每一个快播用户都自觉不自觉地加入到传播参与者的队伍中,用户数量的快速增长,意味着公共利益、社会秩序受到损害的危险也在快速增长。

从这个意义上说,快播是把自己变成了实质意义上的“不法”网站。可以说,“站长”的上传与快播的助力相结合,构成快播参与传播淫秽视频的先行行为,进而使快播公司负有阻断传播并消除缓存服务器内存储的淫秽视频的义务。


   
作为与不作为集合为传播行为


对于快播案,作为与不作为是在两个不同层面同时存在、反复发生并集合为一个犯罪行为。

1.在单纯P2P模式的传播层面

快播公司作为网站的建立者、管理者,没有按照《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》之规定承担阻断淫秽视频传播的屏蔽义务,使大量淫秽视频通过快播资源服务器软件予以发布,通过快播播放器软件予以播放,属于违反法定作为义务的不作为。

2.在P2P+CDN模式的传播层面

快播公司作为缓存服务器的维护者、控制者,没有按照《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》之规定,承担对所存储的淫秽视频的审查和消除义务,反而用于提供加速传播的服务,属于参与传播淫秽视频的作为。

作为与不作为在两个层面同时存在且相互关联。

一是行为主体一致。快播中心调度服务器既是P2P用户链接的中介,也是缓存服务器存储和提供视频的基础环节,是快播网络架构和运行模式的核心,其核心程序是快播公司工作人员研发并维护运行,快播公司当然是这两种模式下具体作为和不作为的共同主体。

二是行为对象虽有区别但有关联。帮助传输模式下的行为对象是完全开放的任意视频文件,由于快播播放器囊括了绝大部分视频文件的解码程序,所以其通用性很高;参与传输模式下的行为对象是使用快播播放器点播次数达到一定条件的视频文件,是用户使用快播播放器播放频率最高的那些视频文件,同时这些文件被存储后可以得到快播缓存服务器提供的加速服务,所以这些文件又成为用户体验最好的视频内容,提高了用户对快播播放器的喜好程度。

三是作为与不作为同时存在但性质不同。帮助传输模式下的作为体现为帮助发布、帮助链接等帮助传播行为,不作为体现为未按法律规定加以限制屏蔽,总体上可以定性为“不作为”;参与传输模式下的作为体现为有条件存储、指令分发等参与传播行为,不作为体现为未履行法定义务及自己先行行为引起的消除不法视频的义务,总体上可以定性为“作为”。

四是作为与不作为反复交替,互为因果。两种模式下的行为按照软件运行程序反复进行,用户点播(快播帮助链接)达到一定次数即可能被拉拽存储,存储的视频可能在下一次点播时被指令直接提供,如此不断交替,融为一体。从这个意义上说,快播在“不作为”以前,就已经通过技术手段设定了向侵害法益方向发展的因果关系,因而快播公司可以被认为是刑法理论上的不纯正不作为犯。当然,基于上述关联,快播的“作为”与“不作为”实质集合为产生大量“不法”视频汇聚并更有效传播的危害结果的行为,快播公司是P2P特定网络模式下的作为犯与不作为犯的结合体。

之所以产生上述现象,根源在于大规模的P2P传播不是单一的行为举止。传统的行为特征即“行为的举止性”,容易使司法人员陷于“身体动静”的特定行为的审查判断之中,这在凭借BT技术大规模实施的网络行为中,反而成为司法认定的桎梏。

例如,传统意义上的传播淫秽视频,就是行为人A播放淫秽视频给一群人看的过程,直观的证据标准很容易形成共识;在一般网络传播活动中,我们可以看到A,看不到观众,只要能够证明A知道他在播放淫秽视频或建立淫秽视频的链接(如《解释二》第4条的规定),就可以证明A的传播行为。

到了P2P模式下,我们发现行为人A隐身了,虽然A的行为持续反复发生,但要证明A传播给B看的“举止”非常困难,因为B下载时也进行上传活动,则B也变成了A。实质上,P2P技术是将特定视频文件的传播行为分散给每一个参与者,行为的主体性、自愿性与传统犯罪行为的主体性、自愿性都难以契合。

从国外司法实践看,P2P传播依赖BT技术,这种技术中的BT Tracker服务器是目前打击BT下载网站的主要罪证之一,这个服务器给人的直观感受是这些网站似乎在直接提供视频。

因此,将P2P网络的中心服务器(BT种子分发网站)的提供者作为刑法意义上的行为人是唯一有效的选择。同时,这个中心服务器帮助建立链接的传播活动是以海量数据流量的形式存在,特定“举止”的证明不仅难上加难,而且没有必要。


   
刑罚适用


本案是快播公司基于P2P技术和CDN技术所搭建的网络平台传播淫秽视频的单位犯罪案件,本案所显现的复杂技术特征和海量传播效果给法律适用带来前所未有的挑战。综合考虑快播公司拒不履行视频信息服务企业的网络安全管理义务,放任其网络系统被用于传播淫秽信息,两次受到行政处罚后仍以作为的形式掩盖不作为的实质,造成淫秽视频大量传播,间接获取巨额非法利益,法院认为,应当依据刑法第363条第1款的规定,认定为“情节严重”。最终,法院以传播淫秽物品牟利罪,对被告单位快播公司判处罚金1000万元,对王欣等4名被告人分别判处3年6个月至3年有期徒刑,并处罚金。


 
延伸思考

互联网是自治之网,也是法治之网。传统在线下进行的犯罪活动,现在会以新的形式在线上呈现出来。本案的审判,对于像快播公司这样的网站经营者,更加明确了其应当依法承担的网络安全管理义务。

但是,互联网技术发展非常迅速,网络监管如何跟上技术进步的速度,是政府部门、行业组织面临的极具挑战性的问题。

比如,对于使用BT技术升级版的磁力链接技术传播侵权信息、色情信息、暴恐信息、危害国家安全的信息,我们如何应对?2009年海盗湾案件判决后,很多BT服务器被关闭,不仅很多种子文件无法找到,BT Tracker服务器也断开解析工作。磁力链接的问世,标志着BT 2.0 时代已经到来。磁力链接与传统基于文件的位置或名称的普通链接不同,它通过文件内容的hash结果生成一个纯文本的“数字指纹”,并用它来识别文件。任何人都可以生成一个磁力链接。由于磁力链接只是一个字符串,非常容易传播,根本无法禁止,而且不存在中央节点,审查将变得更加困难。此外,“我们并不提供实体下载资源,所有资源都是网友自发上传的……”正像快播案当事人类似的辩解。

互联网技术的不停发展,造成了监管上的缺失,待监管手段日趋完善时,技术可能又一次向前发展,导致监管手段再次落伍。磁力链接将传统Tracker服务器所提供的功能进行了“分解”,所有BT用户成为Tracker服务器的一分子,监管手段的进步在快播案审判完结之时已经成为新的课题。


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