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关于骗取出口退税罪的既遂标准，刑法学界有两种观点：一种观点认为，退税款的取得为既遂标准。另一种现点认为，行为人取得非法利益是骗取出口退税罪的既遂标准：理由如下：（1)行为人预期目的的实现才是犯罪既遂的标准：在骗取出口退税罪中，外贸企业行为人预期目的是通过虚假申报直接占有国家出口退税款.而其他行为人预期目的•则是从与外贸企业的“埋单”交易或非法调汇的差额中获取非法利益。无论在哪个环节实施犯罪行为，只要在该环节获取了非法利益，即表明该环节犯罪行为达到了预期目的，构成犯罪的既遂：以行为人是否取得非法利益作为认定骗取出口退税罪的既遂标准，符合刑法主客观相一致的基本原则D(2)骗取出口退税罪是—种结果犯，其冬已罪结果就是非法利益的取得，结果的发生，即非法利益的实际取得表明犯罪的既遂成立。因此，以行为人是否取得非法利益作为认定骗取出口退税罪的依据，与刑法因果关系的理论是相一致的。（3)本罪主体具有特殊性、复杂性和层次性•因此，在确定本罪既遂与未遂的界限时也应综合考虑。外贸企业是否取得出口退税款，可以作为外贸企业骗取出口退税罪既遂与未遂区别的界限.但不能作为其他单位和个人实施的骗取出口退税罪既遂与未遂区分的标志：因为在外贸企业实施的骗取出口退税犯罪中•行为人的直接目的在于通过申请退税直接占有国家出口退税款，从中获得非法利益。而其他单位和个人是在与外贸企业非法••埋单”交易或者非法调汇的差额中获取非法利益，至于外贸企业能否取得出口退税款，他们并不关心。①2002年最高人民法院《关于审理骧取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》支持第一种观点，其第7条规定：“实施骗取国家出口退税行为，没有实际取得出口退税款的，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”
我们认为，高法的司法解释是合理的。第二种观点所持的“行为人预期目的说”早已为理论界和实务界所否定，其认为骗取出口退税罪是结果犯，这是正确的，但认为犯罪结果是非法利益的取得却是不正确的。犯罪结果是指犯罪行为通过对犯罪对象的作用而给犯罪客体造成的物质性的、可以具体测量确定的、有形的损害结果。①骗取出口退税罪所侵犯的客体是国家出口退税管理秩序，犯罪对象是出口退税款，所以，犯罪分子取得出口退税款，即出口退税款的损失表明国家出口退税管理秩序的破坏，理应是骗取出口退税罪的犯罪结果。另外，该观点违背了共同犯罪既未遂理论。一般情况下，骗取出口退税罪表现为共同犯罪形式。按照法律规定，只有具备_请出口退税资格的单位才有权申请出口退税，而要申请出口退税则需要一系列的单据，获得这一系列的单据又需要其他企业和个人的参与。这些非_请出口退税的企业和个人一般从与外贸企业的“埋单”交易或非法调汇的差额中获取非法利益。由于他们不具备申请出口退税的资格，所以，他们不可能实施骗取出口退税的实行行为，而只能是帮助行为，即帮助犯。按照共同犯罪理论，帮助犯不可能进行单纯的单独评价，只能依附于实行犯，放在整个共同犯罪中进行评价，离开整个犯罪行为，帮助犯就无存身之地。帮助犯的既遂以实行犯的既遂为标准，这在刑法学界已达共识。上述观点认为外贸企业的既遂标准可以为骗取出口退税款，而其他单位和个人的既遂标准是获得非法利益，这实际上就是将实行犯和帮助犯设立两个既遂标准。以此为标准，就会出现帮助犯既遂，而实行犯未遂的荒谬情况。所以，骗取出口退税罪的既遂标准只能是犯罪分子取得出口退税款。
骗取出口退税罪既遂的标准是骗取到出口退税款，但并非凡骗取到出口退税款的行为都构成犯罪或犯罪既遂。高法司法解释的“5万元”是指实际骗取到的数额，而非目的想骗取的数额。根据高法司法解释第7条的规定，并非未达目的的骗取出口退税行为就一律不构成犯罪。但是，具体目的数额（即想骗取的数额）为多少才构成犯罪，高法的司法解释并没有规定。高法司法解释第6条规定，实施骗取国家出口退税行为，没有实际取得出口退税款的，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。据此，好像目的数额达到5万元即可构成犯罪。如果这样理解，那么，行为人想骗取5万元出口退税款而没有骗到的构成犯罪，而想骗取4.5万元出口退税款并骗到手的就不构成犯罪。目的数额体现主观恶性，实际数额体现客观危害。但是，综合来看社会危害，行为人想骗取5万元出口退税款而没有骗到的行为社会危害并不比想骗取4.5万元出口退税款并骗到手的行为的社会危害大，可却是罪与非罪这种质的区别。这夸大了主观恶性在定罪中的作用，而对于骗取出口退税罪来说，其社会危害主要体现在客观危害上。最高人民法院在1998年《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中，将盗窃未遂的定罪标准规定为“情节严重，如以数额巨大的财物或茬国家珍贵文物为盗窃目标的”。“两高”在2001年《关于办理生产、销售沩劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中也将生产、销售伪劣产品没有销售金額的行为定罪标准规定为货值金额达到15万元。而高法在骧取出口退税罪的司法解释中并没有规定未遂行为的定罪标准相反却规定了处罚标准：实际上，关于未遂犯的处罚，刑法作了明确规定司法解释中没有必要St:S賴定反随成误1棚刑法理论中—般认为我国刑法分則是按照犯罪既遂模式来规定的。但在解释个罪或司法实践中却又把刑法分則对具体罪的规定看成该罪成立的最低标准。这样—来犯罪未遂就不存在构成犯罪的余地。实际上，犯罪未遂并不必然都构成犯罪也即犯罪未遂和未遂犯不是同义语s我国刑法也是将其区分幵来的。刑法第23条规定对未遂£如何处罚=而非是对犯罪未遂如何处罚。高法的司法解释显然是针对骗取出口退税未遂行为，这样解释违背刑法规定。我们认为参照“两高”对伪劣商品犯罪的司法解释.对于骗取出口退税未遂行为目的数额达到15万元，可以定罪。
（免责声明：北京刑事辩护律师王学强选编自中国检察出版社周洪波编译《刑事案例诉辩审评—危害税收征管罪》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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