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两罪的犯罪构成差异很大，较易区别。实践中，主要是税务机关及其工作人员将不具备条件的小规模纳税人虚报为—般纳税人，并让其采用“高开低征”的方法为他人代开增值税专用发票的行为的定性。2001年最高人民法院《关于对〈审计署关于咨询虚开增值税专用发票罪问题的函〉的复函》（法函〔2001〕66号）规定：地方税务机关实施“高开低征”或者“开大征小”等违规开具增值税专用发票的行为不属于刑法第205条规定的虚开增值税专用发票的犯罪行为，造成国家税款重大损失的，对有关主管部门的国家机关工作人员，应当根据刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任。而2〇〇4年最高人民检察院法律政策研究室《关于税务机关工作人员通过企业以“高开低征”的方法代开增值税专用发票的行为如何适用法律问题的答复》（〔2〇〇4〕高检研发第6号）剰规定：税务机关及其工作人员将不具备条件的小规模纳税人虚报为一般纳税人，并让其采用“高开低征”的方法为他人代开增值税专用发票的行为.属于虚开增值税专用发票。对于造成国家税款损失，构成犯罪的，应当依照刑法第205条的规定追究刑事责任。
两个规定存在矛盾，相较而言，高法的规定具有合理性。税务机关及其工作人员将不具备条件的小规模纳税人虚报为一般纳税人，并让其采用“高开低征”的方法为他人代开增值税专用发票的行为显然是渎职行为，具体来说是滥用职权行为：对该行为按照虚开增值税专用发票行为定性显然不能体现该行为的本质特征，即渎职性。更何况小规模纳税人的行为也不是虚开增值税专用发票因为他们存在真实经济交易.对方有权得到增值税专用发票，虽然小规模纳税人不该领取增值税专用发票，但也仅是违规领取增值税专用发票的行为，却不是虚开的行为。
（免责声明：北京刑事辩护律师王学强选编自中国检察出版社周洪波编译《刑事案例诉辩审评—危害税收征管罪》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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