www.vsvip.com 北京刑事律师,北京刑事辩护律师
(一）为他人虚开、让他人为自己虚幵能否构成共犯
虚开增值税专用发票罪的四种行为方式除了为自己虚开外，其他三种均涉及他人，行为人与他人是否能构成共同犯罪，目前有不同认识，存在否定说与肯定说的争论，而在肯定和否定两种意见中又有不同观点。
在否定说中，第一种观点认为，虚开增值税专用发票中的四种虚开行为不成立共同犯罪关系，不适用刑法总则有关共同犯罪的规定，应当直接以刑法分则的规定定罪处罚。其主要理由是，刑法分则的特别规定可以看作是刑法总则规定的例外，旨在表明上述四种行为方式都是虚开行为的具体表现之一，每种行为均可直接认定为虚开行为并独立定罪。
第二种观点认为，让他人为自己虚开和为他人虚开属于对向犯，为必要的共同犯罪的一种类型，由于必要的共同犯罪是由分则具体规定，而因此刑法总则关于共同犯罪的规定不包括必要的共同犯罪，仅适用于任意的共同犯罪。所以，为他人虚开和让他人为自己虚开增值税专用发票的情况不同于一般意义上的共同犯罪。第三种现点认为.对于行为人与“他人”没有必要考虑以共犯来认定，对一案中涉及的“他人”宜分别以个案处理。因为，在司法实践中，有的案件中的他人”不只一次为不同的行为人虚开，或者是由不同的行为人为自己虚开，-他人”与行为人之间也互无持定关系，如果他人与数个不同的行为人分别形成共同犯罪他人在该案中可能是主犯而在另一案中可能是从犯：如果将他人分别认定为主犯和从犯，所判处的刑罚无疑需要并罚，否则，以共犯认定本身毫无意义：这样做不仅造成实践中处理难度增大，而且，从根本上讲也不符合立法精神和刑法理论。
在肯定说中.第一种现点认为为他人虚开和让他人为自己虚幵既可以构成共同犯罪.也可以不构成共同犯罪，关键是要看双方有无同谋。其理由是认定共同犯罪.在处理此类案件时有诸多益处：（1)此类案件多表现为集团犯罪案件，涉及人员广，案情复杂，按照有关共犯的法律规定进行认定和处理，便于贯彻区别对待的原则，正确地定罪量刑，若分别定罪.则只能依数额和情节对犯罪分子定罪量刑，容易导致罪罚不均衡。（2)便于认定各种行为人的犯罪数额，进行定罪量刑。（3)可根据各行为人在犯罪中实际所起作用按主犯.从犯、协从犯定罪量刑，其有较强的灵活性。
第二种观点认为.如果“他人”明知行为人是为自己虚开或为行为人虚开或经行为人介绍为他人虚开或是经行为人介绍的他人为自己虚开，那么，“他人”与行为人之间已经形成了共同的犯罪故意，并且行为人或“他人”也实施了行为人和“他人”都希望实施的虚开行为，因此，行为人与“他人”应于共犯
我们则同意肯定说中的第一种观点。实际上，能否构成共同犯罪，关键是看是否符合共同犯罪的条件=否定说中第一种观点混淆了犯罪的行为方式与犯罪的分工及作用的区别。刑法分则第205条第4款解决的是犯罪的行为方式，强调的是四种行为均为虚开增值税专用发票的行为方式，解决的四种行为是否构成犯罪和是否受刑罚处罚以及应受何等处罚的问题，但在相同的法定刑幅度内没有解决量刑的均衡问题，在同一犯罪团伙中量刑的均衡要依据行为人在犯罪中的作用与地位确定，这正是刑法总则解决的问题。刑法分则对总则的超越和例外是允许出现的，如总则有时规定“本法分则另有规定的，依照规定”，但这种例外应以总则或分则的明确规定为准，而不能仅以分则当中指明犯邪的行为方式就否定总则对共同犯罪概念和处罚原则的规定。
否定说的第二种观点认为是对向犯，厲于必要共同犯罪，而不受总则共同犯罪规制，这同样逛不正确的。对向犯并非都是必要共同犯罪。按照我国刑法理论的理解，必要共同犯罪，是指刑法分则规定的只能以二人以上的共同行为作为犯罪构成要件的犯罪。其特点是：犯罪主体必须是二人以上，而且具有共同的犯罪行为，一个人不可能单独构成犯罪。在我国刑法中，必要共同犯罪有两种形式；一是聚合性共同犯罪，如刑法第290条规定的聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击_家机关罪等。二是集团性共同犯罪，如刑法第294条规定的组织、领导、参加媒社会性质组织罪等。
对向犯，指存在于对向关系的犯罪形态。在以人为对象的犯罪中，行为人与作为对象的人之间存在两种关系：一是被害关系，二是对向关系（也称对合关系）。在被害关系中，存在的是加害人与被害人的关系。在对向关系中，没有被告人，行为双方不是加害人与被害人的关系，而是互为行为对向的关系，即行为双方各自指向自己的相对方，并且以相对方的行为存在为要件的交互关系，例如受贿行为与行贿行为之间就是典型的对向关系。在刑法理论中，有观点认为，刑法分则规定的必要共同犯罪包括对向犯和多众犯两种形式。但是，必要共同犯罪应当以共犯一罪为特征，而对向犯包括了双方行为人共同构成同一罪，或者各自构成不同的罪，或者只有一方构成犯罪，另一方不构成犯罪三种情形，后两种情形要称之为必要共同犯罪显然不妥。即使前一种情形，按照前述必要共犯的形式，也不属于必要共犯。虚开增值税专用发票罪的几种构成行为属于对向关系，虚开增值税专用发票罪也可以宽泛地认为是对向犯，但却不是必要共犯的对向犯。
否定说第三种观点认为，“如果他人与数个不同的行为人分别形成共同犯罪，‘他人’在该案中可能是主犯，而在另一案中可能是从犯。如果将他人分别认定为主犯和从犯，所判处的刑罚无疑需要并罚，否则，以共犯认定本身毫无意义”。其不足之处在于将同种数罪是否需要并罚的问题与区分各犯罪人在共同犯罪中的作用与地位对立了起来。关于同种数罪的处理原则，依通说是一般不实行并罚的，但对法定刑偏低，情节严重的连续犯应保持一定的灵活性。虚开增值税专用发票罪的法定刑已经分为四档且有极刑，对跨多个集团或与不同人分别进行虚开的行为人毫无疑问应当按其涉案的数额定罪量刑。但是，对其定罪量刑并不妨碍确定其在共同犯罪中的地位和作用，如果仅仅因为某一主犯牵涉跨多个集团或与多人分别犯罪，就不对涉案集团中和其他在犯罪中起次要和辅助作用的人从轻、减轻处罚或者免除处罚是不合理的。
立法上之所以既处罚为他人虚开又处罚让他人为自己虚开，甚至处罚介绍他人虚开，确实是由于二者（甚至三者）共生，为了全面遏制虚开行为，便全面惩罚相关方:实际上，在实践中，受票方和开票方绝大多数存在共同犯罪故意，因为虚开涉及两者的不同利益.受票方直接受益，而开票方直接表现为要多缴纳税款.利益受到损失，但实质上是销售了货物或获得了开票费用，所以.二者必然存在讨价还价.存在达成共识。这个共识.就是虚开的共同故意从理论上来说.即使不規定双方都构成犯罪，按照共同犯罪理论也可处罚双方但是.实践中证据方面很难充分。所以.立法还是明确了双方的行为都是虚开增值税专用发票罪的构成行为。所以，在司法实践中，在对于虚幵增值税专用发票罪四种行为方式是否构成共同犯罪的问题上，应该严格依照我国刑法对共同犯罪的規定，结合具体案件事实和证据进行分析确定。
成立虚开增值税专用发票罪的共犯需要具备两个条件：
一是主观条件，即共同的犯罪故意：构成虚开增值税专用发票罪的共犯，要求共同行为人主现上具备共同的虚开增值税专用发票的故意。包括两方面：(1)双重的认识因素，即行为人不仅认识到自己是在虚开增值税专用发票，还认识到别人和自己一起虚开增值税专用发票罪，并认识到共同行为的社会危害。(2)双重的意志因素，即行为人希望自己虚开增值税专用发票罪所造成的危害结果发生，同时也希望共同行为所造成的危害结果的发生。
二是客现条件，即共同的犯罪行为。构成虚开增值税专用发票罪的共犯要求共同的虚开增值税专用发票行为。共同的虚开增值税专用发票行为可以是为他人虚开、让他人为自己虚开、介绍虚开。对于复杂的共同犯罪，也存在虚开行为与组织行为、教唆行为或帮助行为的分工。
(二）虚开增值税专用发票犯罪集团的界定
虚开增值税专用发票的犯罪分子为了快速实现犯罪，谋取非法利益的最大化，往往集团化作战.形成犯罪组织。对于虚开增值税专用发票犯罪集团，要注意正确界定。我国刑法第26条规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”所以，虚开增值税专用发票的犯罪集团必须具备以下几个特征：（1)主体的多数性。即参与虚开增值税专用发票犯罪的主体必须三人以上。（2)组织性。即成员之间存在领导与被领导的关系，也就是既有首要分子（组织者、领导者、指挥者），又有普通成员，首要分子领导、指挥普通成员进行犯罪活动。（3)稳定性。即多数人为实施虚开增值税专用发票犯罪组织在一起是为了长期实施该种犯罪，而不是实施一次就解散。（4)目的性。即多人组织在一起的因的是实施虚开增值税专用发票犯罪。用于虚开增值税专用发票犯罪属于经济犯罪，而领取增值税专用发票必须是符合条件的公司、企业，所以，虛开增值税专用发票犯罪绝大多数以单位的形式表现出来，应注意将犯罪集团与单位犯罪区分开来。对于不具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位实施虚开增值税专用发票，不能以单位犯罪论处，如果符合犯罪集团条件的，按照犯罪集团处理，不符合犯罪集团条件的按照一般共同犯罪处理。对于符合犯罪集团的，绝不可能是单位犯罪。因为对于为进行虚开增值税专用发票活动而设立的公司、企业单位所实施的虚开增值税专用发票犯罪行为，或者公司、企业单位设立后，以实施虚开增值税专用发票犯罪为主要活动的，均不能以单位犯罪论处。
（免责声明：北京刑事辩护律师王学强选编自中国检察出版社周洪波编译《刑事案例诉辩审评—危害税收征管罪》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
www.vsvip.com 北京刑事律师,北京刑事辩护律师
点击上图即可在线咨询刑事辩护律师
