实务乱象：
1、对于职务人与非职务人共谋，利用职务人职权便利，骗取公款后伙分的，实务中争议不断，一般都以贪污罪定性，且系共同犯罪。
2、对于职务人与非职务人共谋，利用职务人职权便利，为非职务人骗取公款后，职务人不分赃的，目前司法认定较为混乱。
一种是认定为贪污罪的共犯，理由是：以侵犯财产为目的的共同犯罪中，不排除个别行为人不参与的情形，认定此类犯罪是否构成的关键，不是看行为人通过实施犯罪是否得到财物或者得到多少财物，而是看刑法所保护的财产关系是否被侵犯以及被侵犯的程度。是否分得赃款，只涉及贪污后对赃款的处理。非法占有不一定是非法占为己有，也可以是为他人非法占有。只要利用了职务人的职权便利，达到了侵吞国家资产的目的，就是共同贪污。
还有一种观点认为，职务人定滥用职权，非职务人定诈骗。理由是：职务人虽然利用了职务便利，但是没有非法占有的故意，因此不符合贪污罪的构成要件。明知他人弄虚作假或者明知他人意图骗取拆迁款而帮助他人实现目的，属于渎职，不当、违规使用职权，因此应当以滥用职权罪定罪。而其他人虚构事实，隐瞒真相，骗取国家财物，应当以诈骗罪定罪。
再有一种观点认为，职务人与非职务人构成诈骗罪共犯。理由是：滥用职权需要有消极的放任的行为，而积极的帮助骗取拆迁款等款项的行为属于积极行为，因此不应当以滥用职权罪定罪，而应当以诈骗罪定罪。
期待“两高”对该问题形成司法解释或者指导意见。
相关阅读：利用职权帮他人骗取拆迁款，自己未得利，定何罪？（审判观点梳理）
以下为观点争鸣文章：
贪污罪要求国家工作人员
以本人非法占有为目的
----肖某滥用职权、陆某诈骗案评析
作者：王勇、姚国梅（江苏省苏州市人民检察院），载于《刑事司法指南》第61集
一、基本案情
被告人肖某系某市农业委员会下属事业单位水产技术指导站副站长，负责指导站全面工作；被告人陆某系某水产养殖场负责人。
2009年至2012年期间，被告人陆某利用被告人肖某负责市辖区内高效设施渔业、循环水养殖工程等财政补贴项目的申报、审核、调查、验收工作的职务便利，编造虚假“长江特种水产品健康、高效养殖配套技术示范推广”以及“长江江心岛优质河蟹基地建设”项目申报材料，提交给该市水产技术指导站。被告人肖某明知项目虚假，但仍向验收组成员指示他人项目基地，骗取验收通过。被告人陆某通过此手段先后骗取由该市财政局拨付的省高效农业财政专项补贴资金共计120万元。
本案所涉财政补贴资金存于市财政局账户，由市财政局会同市农委根据申报材料对项目实体验收通过后拨付给申报单位。该市农委将市辖区内高效设施渔业、循环水养殖工程等政府补贴项目的审核、调查、验收职权交由下属的水产技术指导站行使，其中对申报材料的前期审核、调查均由水产技术指导站负责（具体由副站长肖某负责），后期的实地验收由该市农委（负责现场的检查验收）和市财政局（负责财务资料的检查）共同进行，水产技术指导站参与（肖某系验收组成员）。
二、争议焦点
对于本案具有国家工作人员身份的被告人肖某，与不具有国家工作人员身份的被告人陆某，共同骗取国家涉农补贴的行为如何定性，存在不同观点：
第一种观点：肖某和陆某构成贪污罪的共同犯罪。理由是：补贴资金属于肖某主管、管理、经营、经手的本单位公共财物，肖某利用职务便利，伙同陆某采用欺骗手段，将国有财产120万元非法转移为陆某占有，二人行为成立贪污罪与诈骗罪的法条竞合，根据特别法优于一般法原则，以共同贪污罪论处。
第二种观点：肖某与陆某构成滥用职权罪的共同犯罪，即为检察院起诉指控的观点。理由是：肖某未实际控制补贴资金，其主观无非法占有目的，故不成立贪污罪、诈骗罪，但其行为造成国家利益遭受重大损失，符合滥用职权罪构成要件。陆某为肖某滥用职权行为提供帮助，成立滥用职权罪的共同犯罪。
第三种观点：其中肖某构成滥用职权罪，陆某构成诈骗罪，即为法院一审判决所采纳观点。理由是：肖某未参与分配骗得的项目补贴资金，不具有非法占有目的，不构成贪污罪或诈骗罪。但其利用职务便利帮助陆某骗取补贴资金，造成国有财产重大损失，构成滥用职权罪。陆某主要是以虚构事实、隐瞒真相的手段诈骗财政专项补贴资金，其行为应认定为诈骗罪而非滥用职权罪。
三、评析意见
近年来类似案件在司法实践中呈快速上升态势，各地司法机关定性不一，理论上更是存在争议。而案件的定性直接影响被告人刑事责任的轻重，同案不同罚无法体现刑事司法实体的正义，所以有必要辨析相关罪名的犯罪构成，以准确定罪量刑。纵观各地司法判例及学术论文，类似案件适用罪名存有差异，主要源于对以下三个问题存在不同认识，即：一是贪污罪的成立是否要求国家工作人员以本人非法占有为目的；二是如何认定国家工作人员与非国家工作人员成立渎职犯罪[②]的关联犯罪的共犯；三是如何认定非国家工作人员成立渎职犯罪的共同犯罪。本文对于三个争议问题，均立足相关司法解释或者指导性案例提炼出来的规则予以辨析，以期为司法实务解决类似争议提供可遵循的参考。
我们认为肖某构成滥用职权罪，陆某构成诈骗罪，二人不成立共同犯罪。具体理由阐述如下：
（一）贪污罪要求国家工作人员以本人非法占有为目的
刑法第382条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，如何理解作为该罪构成要件之一的非法占有目的，学术界有诸多论证。如认为贪污罪“应不以行为人主观上具有将公共财物非法占为己有或非法取得公共财物的所有权的犯罪目的为必要条件，只要行为人具有非法占有公共财物的犯罪目的，即已充足了贪污罪的主观要件”[③]；贪污罪的非法占有，“既包括贪污者个人非法占有,也包括贪污者共同占有,同时也包括贪污者将公共财物占为他人所有,如将贪污的公共财物送给朋友、同学、情人。如果没有非法占有公共财物的目的,不能构成贪污罪”[④]。单就刑法理论而言，贪污罪中非法占有的目的，应为排除权利人对财物的合法占有，意图将财物置于自己控制之下的意图。其控制财物可以包含自己控制，也可以包含将财物交由特定关系人控制或者第三人控制。其主观上的非法占有目的，可以包含以本人非法占有为目的、以本人与他人共同占有为目的，也可以包含以他人非法占有为目的。但在司法实践中，由于学术理论观点争议过大、论证思路不同，而个案案情又千差万别，借鉴不同学术观点可能得出不同结论，且容易导致司法工作人员无所适从，还会出现同案不同判的情形。因此，正确解读贪污犯罪中的非法占有目的，应从司法解释中提炼相应的规则，从而保证结论的稳定。
我们认为，我国现行刑事规范已明确规定，贪污罪要求国家工作人员以本人非法占有财物为目的或以本人与他人共同非法占有财物为目的。
1、1999年的最高检《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（下文简称《立案标准》）、2000年的最高法《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（下文简称《几个问题的解释》）明确规定贪污罪要求国家工作人员将财物“占为己有”97年刑法颁行后，最高检、最高法先后出台《立案标准》和《几个问题的解释》，对贪污罪构成要件进行界定。其中：
《立案标准》中关于“贪污案”部分的论述，第一段规定，“贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为”。第五段规定，“国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以贪污罪追究刑事责任。” 第六段规定，“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他非国有单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，以贪污罪追究刑事责任。”
《几个问题的解释》第一条规定，“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”第三条规定，“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”
司法解释是对刑法条文的解释，是最高人民法院、最高人民检察院根据法律赋予的职权，对审判和检察工作具体应用法律问题所作的正式解释，具有普遍司法效力。准确理解《立案标准》和《几个问题的解释》，有助于我们正确掌握贪污罪主客观要件的内涵、外延，从而正确适用法律。
第一，由于《立案标准》第一段的规定和《几个问题的解释》第一条的规定，均采用刑法第382条第1款相类似的高度抽象概括性文字表述，故单看这两段内容，无法得出非法占有目的的具体内容。
第二，《立案标准》第五段、第六段规定和《几个问题的解释》的第三条规定，将抽象的刑法文本，细化解释为具有实务操作性的规定，进一步明确了贪污罪非法占有目的的内容。《立案标准》第五段规定了国有保险公司人员骗取保险金的贪污行为，将非法占有规定为国家工作人员“骗取保险金归自己所有”；第六段规定了受委派从事公务人员的贪污行为，将非法占有规定为国家工作人员“将本单位财物非法占为己有”；《几个问题的解释》第三条规定了内外勾结的贪污行为，将非法占有规定为国家工作人员“共同将本单位财物非法占为己有”。由于国有保险公司人员的贪污、受委派从事公务人员的贪污、内外勾结的贪污，均是贪污罪客观行为的一种表现，与其他贪污行为本质相同、社会危害性相当，司法解释没有必要对“非法占有”作出不同解释。换言之，司法解释没必要对国有保险公司领域的贪污、内外勾结的贪污缩小打击范围，仅处罚国家工作人员“占为己有”的行为，而对其他领域的贪污则处罚国家工作人员的“占为己有”和他人非法占有，这种理解明显不具有合理性。据此，我们认为，《立案标准》和《几个问题的解释》的上述三段规定，实质上限缩了贪污罪“非法占有目的”的范围，将意图使第三者非法占有排除在入罪之外：即贪污罪的成立以国家工作人员意图本人非法占有财物为必要，如系共同犯罪，则必须国家工作人员非法占有财物或与无身份者共同占有财物。
第三，如果认为《立案标准》第一段和《几个问题的解释》第一条所规定的情形，同时包含国家工作人员以本人非法占有为目的、以本人与他人共同占有为目的和以他人非法占有为目的，那么就会与该两个司法解释后文“占为己有”的规定产生矛盾，意图“占为己有”与意图使他人非法占有明显不具有相同内涵，从而带来逻辑上的悖论。
第四，从刑法规定的体系性和协调性的角度分析，也应当作上述理解。刑法第271条第2款规定，“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的”，依照贪污罪的规定定罪处罚。根据第271条第1款的规定，所谓的“前款行为”即为国家工作人员“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”的行为，也不包括他人非法占有。刑法该项规定也可以佐证笔者上文论证的观点。
2、2010年的两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（下文简称《意见》）进一步明确国家工作人员本人未占有财物时不构成贪污罪《意见》[⑤]规定，国家工作人员在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，以贪污罪定罪处罚；国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失的，以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚；低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，以贪污罪定罪处罚。
第一，从民商事法律关系来看，虽公司、企业等单位资产不能等同于个人资产，但刑事法律关系更为关注实质，国家工作人员实际控制的公司、企业获利，即为企业持股人、控制人获利，与国家工作人员本人获利并无实质不同。
第二，《意见》中提到特定关系人的概念，根据体系解释原理，对特定关系人的理解应参考2007年的两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》。该司法解释规定，对国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人将有关财物给予特定关系人的，规定以受贿论处。由于特定关系人是与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人，而且该种共同利益更多的体现为经济利益的共同性，从这个角度上看，特定关系人占有财物与国家工作人员本人占有财物也无实质不同，特定关系人获利即相当于国家工作人员本人获利。
据此，《意见》实质上区分了三种情形对行为定性作出不同规定，即第一种情形，国家工作人员渎职，且将财物归本人占有，以贪污罪论处；第二种情形，国家工作人员渎职，且将财物归特定关系人占有，以贪污罪论处；第三种情形，国家工作人员渎职，其本人或特定关系人未占有财物，以渎职犯罪定罪处罚。其中第二种情形与第一种情形虽字面表述不同，但实际内涵相同，即均要求国家工作人员本人占有财物才成立贪污罪；第三种情形本质上是对前两种情形认定的再次重申和强调，对于国家工作人员未占有财物的，因其主观上不具有非法占有目的，不能认定为贪污罪，而只能以渎职犯罪论处。
3、国家工作人员本人非法占有不等于对涉案财物的全部占有，也包括部分占有、按比例占有等情形
国家工作人员本人非法占有财物的数额、比例只是犯罪数额认定的问题，而不是非法占有目的是否成立的问题。贪污罪本质上强调国家工作人员因贪污行为直接获利，故不要求国家工作人员对涉案财物全部占为己有，部分占有也成立贪污罪。所以《意见》规定，国家工作人员在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，以贪污罪定罪处罚。
4、《立案标准》、《几个问题的解释》和《意见》是对司法实践一般做法的确认，相关判例在实务中不乏先例，且得到最高审判机关的认可
“实践是法律解释的真正现场，经验是法律解释的生命所在”，“我国刑法典的多次修订过程以及刑事司法解释的不断发展历程本身就证明，司法人员职业群体的普遍实践经验是刑法规范及其解释得以完善、发展的源泉。”[⑥]贪污罪的成立要求国家工作人员非法占有(或与共犯共同占有)财物，不包括第三者单独占有财物，该观点在司法实务中已渐成共识，《立案标准》、《几个问题的解释》和《意见》的规定只是对实务一般做法的肯定和确认。
如最高法先后于2004年、2005年作为指导案例在《人民法院报》上公布的上海王一兵贪污案[⑦]、江苏束兆龙贪污案[⑧]，对行为人将国有资产转移至本人实际控制或占有投资份额的公司中的行为，均以贪污罪定罪处罚。而天津市第二中级人民法院审理的陈良宇受贿、滥用职权案[⑨]，则对于被告人陈良宇违规将上海市城市建设投资开发总公司持有的上海路桥发展股份有限公司99．35％的国有股权低价转让给张荣坤实际控制的福禧投资控股有限公司的行为，以滥用职权罪论处，该案陈良宇或其特定关系人均未在福禧投资控股有限公司持有股份，也不是实际控制人，即陈良宇本人未占有涉案财物。
虽然个案的判决仅体现个别审判人员对法律条文能动的解释，但最高审判机关以指导案例的形式推出，则一定程度上体现出其对该判决法律适用论证的认可，对司法人员办案具有极强的参考价值。
事实上，《立案标准》、《几个问题的解释》和《意见》的规定强调国家工作人员本人占有，有利于在实务中区分贪污罪与其他渎职犯罪。由于我国对渎职犯罪从严、从重打击的刑事政策，刑法分则以第八章、第九章以及其他章节多个条文规定了国家工作人员利用职权实施的渎职犯罪，对不同行为方式规定了不同的罪名、配置了不同的刑罚。贪污罪无论是国家工作人员对财物“占为己有”，还是国家工作人员与非国家工作人员的“共同占有”，其本质特征是强调国家工作人员因贪污行为实际获取非法利益。对国家工作人员因渎职获取非法利益的，一般以贪污罪定罪处罚；对国家工作人员虽渎职但未获取非法利益的，则宜认定为滥用职权罪、徇私舞弊不征、少征税款罪、徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪、违法提供出口退税凭证罪等以“造成公共财产、国家利益遭受重大损失”为要件的渎职犯罪。强调贪污罪要以国家工作人员实际获利为必要，利于区分渎职犯罪的此罪与彼罪，对司法实务准确厘清渎职各罪、实现罚当其罪具有良好作用。
（二）有身份者成立渎职犯罪的关联犯罪共犯的认定
渎职犯罪常常伴随其他刑事犯罪的发生，两者之间具有一定的对合性与共生性。如私放在押人员罪与脱逃罪、放纵走私罪与走私罪等。该类案件大多涉及到有身份者与无身份者共同犯罪的问题，“虽然刑法理论对共同犯罪包括共犯与身份的研究比较深入，但许多研究立足于抽象的理论纷争，对司法实务中亟需解决的问题涉及不多，其难接地气的研究成果看似深入，却无法直接转化为司法实务的理论指导”[⑩]。为定纷止争、规范渎职犯罪案件的共犯适用，2012年两高颁行《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（下文简称《解释（一）》），其中第四条[11]即规定：
国家机关工作人员明知他人实施关联犯罪，实施渎职行为，放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚，对国家机关工作人员以渎职罪的规定定罪处罚；国家机关工作人员与他人共谋实施关联犯罪，国家机关工作人员同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚；国家机关工作人员与他人共谋实施关联犯罪，国家机关工作人员既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。
根据《解释（一）》的规定，有身份者要成立渎职犯罪关联犯罪的共犯，须与无身份者之间存在共谋；仅明知他人实施关联犯罪并渎职提供帮助的，不成立关联犯罪的共犯。
1、相同语境下刑法第九章之外的渎职犯罪可参照适用《解释（一）》的规定
“法定解释的一个重要原则是，特定的措辞在特定的整部法律中有着相同的意思，相应的就是如果措辞上出现差异，其意思也会有所不同”[12]。刑法条文中相同的文字表述，一般情形下应做相同的理解，这是保障社会公众预测可能性和实现刑法正义的前提要求。如2004年的全国人大常委会法工委刑法室《关于挪用资金罪有关问题的答复》，“刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的‘归个人使用’与刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪中的‘归个人使用’的含义基本相同。”再如抢劫罪与盗窃罪均有“入户”的情节，2000年的最高法《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，和2013年的两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款，均将“户”界定为“供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所”。《解释（一）》是针对渎职犯罪的规定，其对于渎职犯罪共同犯罪的认定，也应当适用于其他渎职犯罪，如贪污罪、职务侵占罪、挪用资金罪。
2、国家工作人员对关联犯罪持直接故意的主观心态方才成立关联犯罪的共犯
根据刑法规定，犯罪故意包括直接故意和间接故意，两者之间的区别是行为人在意志因素上对犯罪后果是持积极追求还是放任的心理态度。由于“共谋”是指共同谋划，是各行为人对犯罪性质、时间、地点、方式等内容的商议、策划和部署，本身即属于共同犯罪行为，也体现了有身份者对关联犯罪结果积极追究的意志因素。所以《解释（一）》实际上针对有身份者成立渎职犯罪关联犯罪的共同犯罪，规定了相比于一般共同犯罪更为严格的主观条件，即要求有身份者必须对关联犯罪持直接故意的主观心态，且有共谋行为，才成立关联犯罪的共犯；在有身份者仅明知他人实施关联犯罪，但对危害结果持放任心态的，即主观为间接故意的，不成立关联犯罪的共犯。不能因刑法总则规定的犯罪故意概念包括了直接故意和间接故意，就否定刑法分则中渎职犯罪共同犯罪的犯罪故意只包括直接故意的解释，因为“分则是具体或特别规定，所以它完全有可能在总则要求之外另设特别或例外规定”，如，刑法第390条第2款规定：行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。解释者不能认为“该行为不是中止，故规定适用中止的法律效果是错误的；该行为虽可以认定为自首，但总则只是规定对犯罪较轻的自首可以免除处罚，故该规定违反总则关于自首的规定。”[13]
3、司法实务中如何认定共谋。对于共谋的认定，一般有三种情形：
第一，有身份者非法占有财物，且与无身份者有意思联络的，可认为国家机关工作人员与他人共谋利用职务行为帮助他人实施关联犯罪，有身份者成立关联犯罪的共犯。一般情况下，有身份者获取非法利益是判断共谋成立的重要因素。两高与海关总署2002年《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第16条有类似规定：“依照刑法第四百一十一条的规定，负有特定监管义务的海关工作人员徇私舞弊，利用职权，放任、纵容走私犯罪行为，情节严重的，构成放纵走私罪。放纵走私行为，一般是消极的不作为。如果海关工作人员与走私分子通谋，在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私后分得赃物的，应以共同走私犯罪追击刑事责任。”其中“关于作为还是不作为、是否分得赃物等具体行为方式的规定，更多是为了给‘通谋’的司法认定提供客观判断指引”[14]。
第二，有身份者未占有财物，主观上明确认知到他人意图实施关联犯罪，并合谋为其实施关联犯罪提供帮助的，可认为国家机关工作人员与他人共谋利用职务行为帮助他人实施关联犯罪，成立关联犯罪的共犯。如刘岗、王小军、庄志德金融凭证诈骗案，被告人刘岗（宜兴市光大经贸公司经理）先后与王小军（宜兴市十里牌信用社城北分社负责人）、庄志德（中国农业银行宜兴市支行芳桥办事处主任）商议，由刘岗以高额贴息为诱饵拉“存款”，刘岗先存入王或庄所在单位小额存款，王、庄在开具存单时故意拉开字距，刘岗再在存单第二联上添字变造成巨额存单交给储户，骗取钱财。被告人王、庄没有非法占有他人钱款，“但在为刘岗开具小额存单时故意拉长‘元’字的第二笔或‘万’字的第一笔，为刘岗变造存单留出添加字、数的空间，尤其是庄志德在出具了第一笔添字存单后怕暴露，又和刘岗合谋吊空存单第二联，为刘岗变造存单提供方便”[15]。王、庄与刘岗在合谋商议实施上述行为时，主观上已经明确认知到刘岗欲骗取他人钱款，故可以认定三人共谋利用王、庄职务行为帮助刘实施诈骗犯罪，成立金融凭证诈骗罪共犯。
第三，有身份者未占有财物，主观上未明确认知他人意图实施关联犯罪，客观上为他人犯罪提供帮助的，不宜认为国家机关工作人员与他人形成共谋，对其以渎职犯罪处理更为稳妥。如王世清票据诈骗、刘耀挪用资金案[16]，被告人王世清所有津浦公司长期负债经营，在公司无偿还能力的情况下，与刘耀（徐州市商业银行淮西支行业务部主任）商议将原在商行淮西支行贴现过的承兑汇票借给津浦公司用于质押贷款，偿还公司到期债务，资金周转后再将承兑汇票赎回归还商行淮西支行，刘耀表示同意。其后，刘耀从单位的保险箱内窃取承兑汇票交给王世清使用，王世清将承兑汇票质押贷款1900万元，归还公司欠款及银行到期贷款等。后因徐州市商业银行对抵押物品进行检查，王世清、刘耀感到事情败露且无力偿还贷款而分别逃匿。本案中刘耀未占有相关钱款，其将已经在本单位贴现过的承兑汇票借给王世清用于质押贷款，在客观上为王世清实施诈骗犯罪提供了帮助，但刘耀轻信王世清在短期内归还汇票的谎言才同意将已经在本单位贴现的承兑汇票借给王世清使用，还要求王世清在一周内归还汇票，说明其主观上对于王意图实施诈骗犯罪无明确的认知，不宜认定其与王形成共谋。本案江苏省高院经二审审理，即对王世清以票据诈骗罪、刘耀以挪用资金罪分别定罪处罚。
（三）无身份者成立渎职犯罪共犯的认定
我国司法解释及相关文件对于无身份者成立渎职犯罪的共犯有多处规定。如贪污罪，2003年的最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》、2000年的最高法《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定，无身份者与国家工作人员勾结，共同非法占有单位财物的行为，成立贪污罪共同犯罪[17]；挪用公款罪，1998年的最高法《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪共犯定罪处罚。
从上述司法解释可以看出，我国刑事司法对于无身份者成立渎职犯罪的共犯，一贯坚持严格限制入罪范围的原则，即以处罚有身份者为原则，限定条件处罚无身份者。司法解释无论是从各行为人必须达成“通谋”、“勾结”，还是无身份者需“指使或者参与策划”，均是从无身份者的帮助行为在渎职犯罪中的地位和作用进行衡量判断的，即当其作用、地位达到相当重要程度时，才可以渎职犯罪共犯论处。
最高法相关人员对《解释（一）》的解读中就对渎职犯罪共犯问题进行了说明，“渎职罪的打击对象应以国家机关工作人员为主”，“确有必要的，可以渎职共犯追究非国家机关工作人员的刑事责任，但必须加以严格限定。必要性限定包括两个方面的内容：一是非国家机关工作人员实施的渎职帮助行为在刑法中没有相应的罪名，如果刑法有相应的罪名规定，则无论法定刑轻重，应一概以该罪名定罪处罚；二是渎职帮助行为在地位和作用上必须达到一定的重要程度，这种重要程度的判断，可以参考《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》关于挪用公款罪共犯的认定意见，即：只有当非国家机关工作人员与国家机关工作人员共谋，指使或者参与策划国家机关工作人员实施滥用职权行为的，才可以渎职共犯论处。”[18]
（四）我国司法实践在渎职犯罪领域不承认片面共犯
片面共犯是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同实施符合构成要件的违法行为，而另一方没有认识到有他人与自己共同实施犯罪。通常存在三种情形：即片面正犯，片面教唆犯，和片面帮助犯。是否承认片面共犯，在什么范围内承认片面共犯，在刑法理论界存在较大争议。如赵秉志认为，片面共犯所说的情形不符合我国刑法理论关于共同犯罪的成立条件,不可能成立共同犯罪[19]；而高铭暄则认为，一定的刑法理论总是为实践服务的，并且司法实践是检验刑法理论的标准,若否认存在片面共犯，就失去了追究帮助犯刑事责任的法律根据，而且全面共犯与片面共犯之间并非共同故意有无的区别，而是共同故意形式的区别，也即全面共犯与片面共犯在故意内容上只是量的区别，并无质的区别，故应当肯定片面共犯[20]。
我国刑事法律规范和司法实践有限度的在部分犯罪中承认片面帮助犯的存在，如侵犯知识产权犯罪、非法经营罪、诈骗犯罪，相关规范规定明知他人实施犯罪而提供帮账户、运输等帮助的以共犯论处。如2011年的两高一部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助，或者提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”但是目前刑事法律规范和司法实践从未承认过在渎职犯罪中存在片面共犯：
1、刑法文本针对渎职犯罪与一般犯罪，在片面共犯方面作出了不同的规定
刑法第198条第4款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处。”但是刑法第415条则规定：“负责办理护照、签证以及其他出入境证件的国家机关工作人员，对明知是企图偷越国（边）境的人员，予以办理出入境证件的，或者边防、海关等国家机关工作人员，对明知是偷越国（边）境的人员，予以放行的”，构成“办理偷越国（边）境人员出入境证件罪、放行偷越国（边）境人员罪”。刑法第399条徇私枉法罪、第402条徇私舞弊不移交刑事案件罪、第411条放纵走私罪、第414条放纵制售伪劣商品犯罪行为罪等也作出类似规定。
2、《解释（一）》作为司法解释进一步明确渎职犯罪领域不成立片面共犯
《解释（一）》是对渎职犯罪刑法条文的解释，其规定有身份者与无身份者存在共谋才成立共同犯罪，共谋是共同谋划，故直接否定了片面共犯的存在。如果认为在渎职犯罪领域可存在片面共犯，则与刑法第415条等 相关规定和司法解释存在矛盾。而且最高人民法院的工作人员在对《解释（一）》的解读中，对渎职犯罪和渎职罪共犯都进一步限缩解释，“渎职罪的打击对象应以国家机关工作人员为主，通常情况下不得根据共同犯罪的一般理论追究非国家工作人员渎职共犯的刑事责任。”[21]
（五）肖某滥用职权、陆某诈骗案的法律适用
1、肖某不成立贪污罪或诈骗罪
第一，本案中被告人肖某作为国家机关工作人员，本人未实际控制由市财政局拨付的省高效农业财政专项补贴资金120万元，也未与陆某共同占有，所以被告人肖某主观上不具有非法占有目的，其行为不成立贪污罪。有身份者不成立贪污罪的情况下，无身份者陆某也丧失了成立贪污罪共同犯罪的前提。
第二，本案中被告人肖某对陆某意图实施诈骗犯罪，在主观上无明确认知，二人未形成诈骗罪犯罪共谋，不成立诈骗罪共犯。要成立诈骗犯罪中的共谋，行为人不仅需要对客观骗取行为有明确认识，还要对财物的处置（是否具有非法占有目的）有明确认识。本案客观骗取行为的犯意提起者为肖某，但肖某对财物占有人陆某如何使用财物、是否准备将财物用于项目使用、或者将财物用于挥霍、还债等是持放任态度，而非积极追求或者明确知道。所以就本案情况而言，陆某骗取补贴资金后归个人支配使用，肖某对于陆某意图实施诈骗犯罪在主观上无明确认知，故肖某不成立陆某诈骗罪的共同犯罪。
如果本案中肖某与陆某对骗取涉农补贴的去向有过商议或者明知其将补贴款归个人使用而不用于涉农项目，那么可认定肖某与陆某共谋实施关联犯罪。由于肖某不仅帮助编造虚假“长江特种水产品健康、高效养殖配套技术示范推广”以及“长江江心岛优质河蟹基地建设”项目申报材料，即以非职务行为与他人共同实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，同时又利用其职务行为在项目验收时，向验收组成员指示他人项目基地骗取验收通过，即利用其职务行为帮助他人实施诈骗犯罪，根据《解释（一）》的规定，被告人肖某的行为同时构成滥用职权罪和诈骗罪的共犯，依照数罪并罚的规定定罪处罚。
2、被告人陆某不成立滥用职权罪的共犯
肖某作为国家机关工作人员，利用职务便利帮助陆某骗取补贴资金，造成国有财产重大损失，构成滥用职权罪。被告人陆某虚构事实。隐瞒真相，骗取补贴资金，其行为符合诈骗罪构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。
四、处理结果
检察院对被告人肖某、陆某以共同滥用职权罪提起公诉。法院经审理判决，被告人肖某构成滥用职权罪，被告人陆某构成诈骗罪。
[①]王勇、姚国梅：江苏省苏州市人民检察院
[②]渎职犯罪，本文指客观有渎职行为的犯罪，如刑法第九章规定的渎职犯罪、贪污罪、挪用资金罪、职务侵占罪等。
[③]储槐植、梁根林：《贪污罪论要——兼论<刑法>第394条之适用》，载于《中国法学》1998年第4期，第81页。
[④]周其华：《贪污罪几个问题的研究》，载于《国家检察官学院学报》2002年4月，第10卷第2期，第48页。
[⑤]2010年两高颁行的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第一条：
“国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算；改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分。”
“在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的，一般不应当认定为贪污；造成国有资产重大损失，依法构成刑法第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的，依照该规定定罪处罚。”
第四条：“国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十九条的规定，以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚。国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额以国有资产的损失数额计算。”
[⑥]白建军：《论具体犯罪概念的经验概括》，载于《中国法学》2013年第6期，第116页。
[⑦]最高人民法院公报2004年05期。
[⑧]最高人民法院公报2005年07期。
[⑨]最高人民检察院公报2009第1期。
[⑩]孙国祥：《征地拆迁领域中的共同贪污犯罪研究》，载于《苏州大学学报法学版》2014年第2期，第3页。
[11]《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第四条：国家机关工作人员实施渎职行为，放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚，构成犯罪的，依照渎职罪的规定定罪处罚。
国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
国家机关工作人员与他人共谋，既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。
[12] [加拿大]罗杰•赛勒：《法律制度与法律渊源》，项焱译，武汉大学出版社2010年版，第15页。
[13]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年第2版，第110页。
[14]苗有水、刘为波：《<关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）>的理解与适用》，载《刑事审判参考》第95集。
[15]刘芸执笔：《刘岗、王小军、庄志德金融凭证诈骗案--犯罪故意内容不一致的能否构成共同犯罪?》，载《刑事审判参考》第25集。
[16]刘红章执笔：《王世清票据诈骗、刘耀挪用资金案——勾结银行工作人员使用已贴现的真实票据质押贷款的行为如何处理》，载《刑事审判参考》第49集。
[17]2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对于国家工作人员与他人勾结，共同非法占有单位财物的行为，应当按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定定罪处罚。
[18]苗有水、刘为波：《<关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）>的理解与适用》，载《刑事审判参考》第95集第161页，法律出版社2014年7月版。
[19]赵秉志：《“片面共犯”不能构成共同犯罪》，载于《检察日报》2004年7月8日。
[20]高铭暄：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社1986年版，第361页。
[21]苗有水、刘为波：《<关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）>的理解与适用》，载《刑事审判参考》第95集第161页，法律出版社2014年7月版。
点击上图即可在线咨询刑事辩护律师
