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一、基本情况
案由：骗取出口退税
被告人：邹某某，因本案于2008年12月4日被刑事拘留，2009年1月9曰被逮捕。
二、诉辩主张
(一）人民检察院指控事实
上海市浦东新区人民检察院指控被告人邹某某犯骗取出口退税罪。
(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
被告人邹某某对检察机关指控的事实无异议，提出对于其行为应认定为公司行为。
辩护人提出：（1)被告人行为代表移科公司，应属单位犯罪，被告人承担直接责任人员的责任；（2)本案被告人骗取的税款应认定为经收货人确认的147万元；（3)被告人在被采取强制措施后如实交代司法机关尚未掌握的犯罪事实，应认定为自首；（4)被告人犯罪时间较短，并愿意退赔税款。建议对被告人邹某某判处5年以下有期徙刑，并宣告缓刑。
三、人民法院认定事实和证据
(一）认定犯罪事实
经审理査明，2007年9月至12月，被告人邹某某以上海华宇毛麻进出口有限公司（以下简称“华宇公司”）、上海金福进出口公司（以下简称“金福公司”）的名义先后多次向上海申莱斯电子（上海）有限公司（以下简称“申莱斯公司”）、英迈（中国）商业有限公司（以下简称“英迈公司”）、上海神州数码有限公司（以下简称“神州公司”）、北京伟仕天元科技发展有限公司（以下简称“伟仕天元公司”）购买CPU(微机芯片）；后被告人邹某某将上述购买的本应出口的CPU低价销售给上海、南京、长沙、郑州等地的零售商?所收取的货款存入“张某”、“崔某”等个人账户，再转账至深圳账户兑换成外汇，右EALASSETSENTERPRISESLIMTED等外商付款购买CPU的名义转入华宇公司、金福公司。期间，被告人邹某某又用从他人处租借来的CPU运至货代公司仓库，冒充已经内销的CPU虚假出口给REALASSETSEN¬TERPRISESLIMTED等外商，并通过华宇公司、金福公司向上海市浦东新区国家税务局申报出口退税，骗取国家出口退税。被告人邹某某采用上述方法以华宇公司.金福公司名义购买的CPU货值共计人民币1100万元，骗取出口退税共计人民币1955025.14元。
(二）认定犯罪证据
1.证人证言，主要包括：
(1)证人宋某凯（华宇公司部门经理）、王某（华宇公司业务员助理）的证言，证实邹某某委托华宇公司为其代理出口CPU芯片，相关的外商、供货商、CPU芯片价格、数量等均由邹某某提供，货款由外商预付至华宇公司的银行账户，华宇公司确认后按照邹某某的指定向供货商支付货款（货款中所包含的退税款由华宇公司先行垫付），与供货商之间的购销合同是以华宇公司名义签订的，具体经手签订合同的也是邹某某；邹某某安排的外商是香港方面的成源公司、恒昌永盛公司、华威公司，其指定的供货商是申莱斯公司、英迈公司、伟仕天元公司、神州数码公司等；货物出口后，华宇公司到税务机关办理退税，邹某某要求将退税款挂在华宇公司账上，等结余款多了再用结余款去支付货款，这样一直循环做到案发；该证言还证实，虽然华宇公司与供货商之间有购销合同，但实际上没有真实的业务往来，华宇公司仅是为邹某某代理出口产品，公司赚取一定的代理费，涉案购销合同中的CPU芯片的提货、送货等均是由邹某某处理；在出口现场曾经看到出口的CPU芯片与从供应商处购买的CPU芯片不一致。
(2)证人吴某宇（金福公司业务员）的证言，证实金福公司代理邹某某出口CPU,国内的供货商、出口的外商、进货以及出口的CPU的型号、数览、进货价格、出口价格等都是由邹某某确定的，金福公司仅是代理行为，收取一定的代理费用；邹某某指定的出口商是3家香港公司。
(3)证人张某镔（REAL公司负责人）的证言，证实2007年9月，邹某某利用REAL公司做CPU的出口业务，具体是由邹某某操作，邹某某通过RE¬AL公司付外汇给华宇公司，然后由华宇公司向国内供货商采购CPU,通过华宇公司出口CPU到我的RAEL公司，由邹某某在香港安排人接货，货物的具休流向是邹某某决定的；邹某某会安排人付美金到REAL公司账上，然后RE¬AL公司根据邹某某要求将该美金支付给华宇公司；后来发现邹某某每次从REAL公司提走的CPU并没有销售，也从未要求REAL公司开具发票，觉得该业务不正常，可能涉嫌骗取出口退税，所以和邹某某停止了合作。
(4)证人苏某（移科公司职员）的证言，证实邹某某委托华宇公司出口CPU,邹某某安排外商（REAL公司和成源公司）付外汇给华宇公司，再安排华宇公司与申莱斯等供货商签订合同，所购买的CPU价格、型号、数量均是由邹某某等人决定，我根据邹某某要求让华宇公司付款，华宇公司核对外商支付的外汇后向申莱斯等供货商付款，申莱斯等供货商开具增值税专用发票给华宇公司，然后邹某某安排华宇出口，CPU出口后，我传真给深圳的孙某媛，由她联系香港外商提货；我在职期间所经手的华宇公司所购买的CPU的发货地址实际是上海、长沙、贵阳、广州、温州等国内城市，这些收货人、收货地址也是邹某某和沈某确定的；邹某某曾经安排我、王某等公司职员收取上述销售给国内零售商的CPU货款，一般货款都打进“张某”或“崔某”等人的个人账户里；邹某某将应该出口的CPU内销后，他会从深圳空运一批散装的CPU至浦东国际机场货代公司仓库，用于出口。
(5)证人孙某媛（移科公司职员）的证言，证实根据邹某某要求，和华宇公司、金福公司核对外汇，并以华宇公司、金福公司名义向色、申莱斯等总代理商采购CPU，安排华宇公司、金福公司出口，但与申莱斯等总代签订所购CPU的送货地点是场东路邹某某住处及长沙、南京等国内的一些城市，这些送货地点是邹某某确定的。
(6)证人王某（移科公司职员）的证言，证实根据邹某某负责运送CPU,从申莱斯等总代购买的CPU大都被邹某某内销了，送货地点是长沙、温州、广州、郑州等地，邹某某等人将从深圳运来的散装的CPU充数出口；在邹某某的安排下，向国内零售商收取的货款打进“张某”或“崔某”的账户。
(7)证人郑某（移科公司职员）的证言，证实从申莱斯等公司购买的CPU部分被销售给国内客户•从虹桥机场运来的CPU根据邹某某要求重新包装后运送到浦东机场货代公司仓库；邹某某曾经多次交给我款项，让我汇给张某、崔某2人：
(8>还人蒋某侃（移科公司职员）证言，证实曾经和移科公司职员王某至虹桥机场提取从深圳、广州发来的CPU,这些CPU搬运至移科公司办公地点场东路168弄邹某某住处在进行包装后又运往浦东机场货代公司仓库。
(9)证人孙某（神州公司职员）证言，证实2007年10月，神州公司与华宇公司之间有过几笔CPU的买卖业务，主要联系人是邹某某.神州公司根据邹某某的要求开具发票.所购买的CPU也是根据邹某某提供的送货地点送往合肥、长沙、南京等地：
(10)证人金某（申莱斯公司职员）证言，证实2007年9月开始接受与邹某某之间的业务，邹某某以华宇公司的名义向申莱斯公司购买CPU，由邹某某填写公司的电子格式合同，加盖了华宇公司的公章.申莱斯公司收到货款后再根据邹某某的要求发货，CPU的送货地点也是邹某某确定的.申莱斯公司根据邹某某的要求将CPU运往上海、深圳、杭州、长沙等地。
(11)证人邓某建（申莱斯公司职员）证言.证实申莱斯公司的产品只能销售给国内客户，但客户购买申莱斯公司产品后可以销往国外；申莱斯公司系总代理商，一般销售给需求量比较大的客户。
(12)证人梁某云（英迈公司职员）证言.证实华宇公司向应满公司采购CPU,华宇公司在英迈公司有信用额度，在信用额度范围内华宇公司可先提货后付款.邹某某以自己的房产为华宇公司提供担保。
(13)证人张某证言，证实其丈夫沈某借用其身份证在深圳浦发银行和深圳交通银行开设了2个账户，这2个眩户其没有使用。
(14)证人季某文、季某萍、杨某林、张某新、许某、冯某彬、郑某文、罗某鹏等人证言，证实上海、湖南等地的国内零售商先后向邹某某、沈某等购买CPU，这些CPU是不含税的，价格低于总代理商的价格，相应的货款打进姓名为“张某”、“崔某”的个人账户。
2.书证.主要包括：
(1)购销合同、增值税专用发票、送货单等证实，华宇公司、金福公司向申莱斯公司、神州公司、英迈公司、伟仕天元公司签订购销合同，购买CPU.申莱斯公司等供货商向华宇、金福开具增值税发票，所购CPU的实际送货地址为上海佳启电子有限公司、湖南昂达电子有限公司、长沙新浪潮电脑有限责任公司等国内零售商。
(2)外销发票、报关单、运单、出口退税证明等，证实华宇公司、金福公司收到购买CPU的发票后作为外销报关出口，并向税务机关申报和收取了出口退税款。
(3)企业法人营业执照，证实上海移科计箅机科技有限公司系一人有限责任公司，法定代表人为毛某妹。
(4)案发经过，证实被告人邹某某的到案情况。
3.鉴定结论。上海司法会计中心的司法鉴定意见书，证实2007年9月至12月，申莱斯公司、神州公司、英迈公司、伟仕天元公司与华宇公司、金福公司名义签订购销合同，华宇公司、金福公司收到相对应的增值税专用发票11500148.31元后，作为外销报关出口，向税务机关申报和收取出口退税款共计1955025.14元；同期，张某、崔某开设在交通银行和浦东发展银行的账户累计收到全国各地各银行的汇款或现金解款20698370.95元，部分转人张某柔、赖某珊账户。
4.被告人供述。
四、判案理由
法院认为，被告人邹某某虚报出□，骗取国家出□退税，数额巨大，行为已构成骗取出□退税罪。公诉机关指控的犯罪成立，本院予以支持。
对于辩护人提出认定邹某某骗税的金额应为经收货人确认的147万元的辩护意见，经查，相关的书证材料可以证实邹某某内销的CPU均已由收货单位确认，且相应的税款也被申报抵扣，客观上已造成国家税款被骗195万余元，应以此来认定被告人的犯罪数额，而司法鉴定书上记载的收货人确认的金额系在案发后部分收货人的事后确认，该确认金额不影响对被告人犯罪数额的认定。本案中，被告人邹某某虽以其个人经营的上海移科计算机科技有限公司的名义实施骗税，但现无证据证实其犯罪所得利益归属于单位，故辩护人提出被告人系单位犯罪的辩护意见，本院不予采纳。另，被告人邹某某到案后未能如实供述犯罪事实，不符合成立自首的条件，辩护人所提被告人系自首的意见，本院亦不予采纳。被告人邹某某当庭能认罪，且其家属退赔了部分税款，对被告人酌情从轻处罚，辩护人要求对被告人从轻处罚的意见，本院予以采纳。被告人的犯罪数额已达巨大，尽管家属退赔了部分税款，但仍造成国家税款损失135万余元，对被告人不能宣告缓刑。
五、定案结论
依照刑法第204条第1款、第53条之规定.判决如下：
1.被告人邹某某犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑8年，罚金人民币200
2.被告人已退赔的税款移送税务机关，未退赔的税款继续追缴。
六、法理解说
本案中，被告人及其辩护人均认为被告人行为代表移科公司，应属单位犯罪，被告人承担直接责任人员的责任，而法院认定，被告人邹某某虽以其个人经营的上海移科计算杌科技有限公司的名义实施編税，但现无证据证实其犯罪所得利益归属于卓位，属于自然人犯罪。这实际上牵涉到骗取出口退税罪单位犯罪的认定问題。
根据刑法的规定，单位可以成为鹑取出口退税罪的主体：单位犯罪总是必须通过自然人的行为去实施的，这样，对于已经实施的犯罪如何认定是单位犯罪而不仅仅是自然人犯罪，就成了司法实践中一个十分突出的问题。就逃税罪而言，认定单位犯罪应注意把握以下几点：
1.单位的范围。我国（刑法>第30条规定了单位包括公司、企业、事业单位、机关、困体，但在理论界，对于私营企业能否成为单位犯罪主体争论很激烈，不过，1999年6月18日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问題的解释》（下称《单位犯罪解释》）第1条作了明确解释：“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”据此解释，并非所有私营企业都能成为犯罪主体，只有具备法人资格的私营公司、企业、事业单位才能成为单位犯罪的主体。如何判定一个私营企业是否具有法人资格，很关键的一点是其承担民事责任的方式。据有关法律规定，具有法人资格的公司、企业，是对其债务承担有限责任的公司、企业，而对其债务承担无限责任的公司、企业，则不具有企业法人资格。据国家统计局于1998年9月2日发布的《关于统计上划分经济成分的规定》的有关规定，私营企业是由自然人按资设立或由自然人控股，以雇用劳动为基础的营利性经济组织。从种类上划分，包括按照公司法、合伙企业法、私营企业法、（私营企业暂行条例》规定登记注册的私营有限责任公司、私营股份有限公司、私营合伙企业和私营独资公司。其中，私营独资公司、私营合伙企业对债务承担无限责任；私营有限责任公司、私营股份有限公司是按照公司法的规定设立的公司，对其债务承担有限责任。因此，在私营企业的四种类型中，只有私营有限责任公司和私营股份有限公司具有法人资格。而且，按照目前国家工商管理部门对私营企业的实际管理情况，也可以说明划分是否具备法人资格的标准就是企业债务的责任承担形式，在实践中也是将私营有限责任公司、私营股份有限公司作为企业法人进行登记，而对私营合伙企业和私营独资公司只能按自然人个体经营进行注册。因此，司法实践中，对于不具有法人资格的私营独资公司和私营合伙企业实施的犯罪行为，不能认定为单位犯罪，应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
另外，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。为了规避法律、实施犯罪而设立的公司、企业，尽管经过了合法的登记，但它的活动宗旨违背了法律法规，对此，就不应承认其单位犯罪主体地位。美国首创公司人格否认法理的经典判例指出：“就一般规则而言，公司应该被看作法人而具有独立的人格，除非有足够的相反证据出现：如公司的法人特征如被作为损害公司利益、使非法行为合法化、保护欺诈或为犯罪抗辩的工具，那么法律应当将公司视为无权利能力的数人组合体。”在构成犯罪的情况下，其刑事责任表现为对自然人的处罚，而不是对法人的处罚。在《法国刑法典》中，对法人犯罪的刑罚主要是罚金，但根据第13139条规定：“如法人之设立即是为了实施犯罪行为，或者法人被转移了经营目标而实施犯罪行为，其所犯重罪或轻罪对自然人可处5年以上监禁者，法人予以解散。”也就是说，这种情况下，对法人并不处罚金，而是宣告解散，由自然人承担相应的刑事责任。高法《解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，……不以单位犯罪论处。”这与国外立法所体现的精神是一致的。另外，由于我国刑法中就少数犯罪规定的对自然人犯罪和单位犯罪判处的最高法定刑不同，比较而言，对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处的刑罚较自然人犯罪判处的刑罚要轻。虚开增值税专用发票罪就是适例。因此，有些犯罪分子为规避法律的严厉制裁，在实施犯罪行为以前，采用欺骗等手段设立公司、企业，而后以该公司、企业的名义实施犯罪活动，其犯罪心理是即使案发被追究刑事责任，所受到的刑罚处罚也并不重。所以《解释》为了打消犯罪人的这种心理，就把这种情况不作为单位犯罪论处。
<解释〉第2条规定：公司、企生、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，这一规定试图以公司、企业成立后实施的正当经营行为与犯罪行为的比例作为单位犯罪的划分标准。但正如学者指出的，在理论上如此划分不无道理.在司法实残中却很难把握，应当根据案件具体情形进行认定涉案单位是否以实施犯罪为主要活动，对于“主要活动’把握，不应仅仅局限于数量、次数等简单的量化标准，还要结合考虑犯罪活动的影响、后果等因素。”根据（关于办理走私刑事案件的意见》的规定，单位是否以实施犯孽为主要活动，应根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法经营的状艽等因素综合考虑认定。
2.单位构成碥取出口退税罪必须是为本单位谋取非法利益。单位犯罪与个人犯罪的很大程度不同就在于单位犯罪必须是为单位谋取非法利益、如果盗用单位名义为个人谋取非法利益，就不是单位犯罪，而是个人犯罪。最高人民法院的〈单位犯罪解释》第3条规定，“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚'所以，如果单位将偷税所得的财物私分的，則就不能按照单位逃税罪处理：
3.单位犯罪必须是在单位的同意（包括默许）、授权或命令下实施单位犯罪必須是在单位的同意、授权或命令下实施的=某一行为只有体现单位的意志，我们才能让单位承担这一行为的法律后果，没有单位意志，就不能归责于单位。至于单位犯罪的具体实施人员并不作限制，他可以是单位的决策人员、一般工作人员，也可以是单位的代理人。当然，一般工作人员、代理人必须得到单位的有权组织或个人的授权，其实施的行为才能体现单位的意志，否则，其行为不能视为单位行为。
就本案来说，首先是邹某某所在的上海移科计算机科技有限公司的性质。从企业法人营业执照上证实上海移科计算机科技有限公司系一人有限责任公司:公司法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。一人有限责任公司不同于个人独资企业c后者是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，財产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。一人有限责任公司具有法人资格，根据上述司法解释，上海移科计算机科技有限公司可以成为单位犯罪主体。
其次要解决的是邹某某的行为是否体现科技有限公司的意志，即邹某某的行为能否归责于公司。从科技有限公司职员的证言上看，邹某某虽然不是公司的法定代表人，但邹某某是该公司的负责人，邹某某的行为能够体现公司的意志，并且邹某某也是以公司的名义活动的。
最后关键的是非法利益所得，即骗取的出口退税款是否归属公司，还是为邹某某个人所有。如果非法所得归邹某某个人所有，根据司法解释，即使以单位名义，也不成立单位犯罪，只能成立自然人犯罪。本案中，法院是以无证据证实其犯罪所得利益归属于单位而认定邹某某属于自然人犯罪的。这里就有一个举证责任问题，或者说证明标准问题。对于利益的归属，被告人没有举证的责任。作为控方，如果认定属于单位犯罪，就必须证明骗取的出口退税款归公司所有；在行为人以单位的名义，实施体现单位意志的行为时，要认定行为人构成自然人犯罪，控方就必须证明非法利益归于了个人。同样，法院在认定属于自然人犯罪还是单位犯罪，要必须坚持这样的证明标准。在无法认定非法利益归属的情况下，应该做有利于被告人的推定，这是一个原则。所以，法院的判决是错误的。
（免责声明：北京刑事辩护律师王学强选编自中国检察出版社周洪波编译《刑事案例诉辩审评—危害税收征管罪》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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