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一、基本情况
案由：虚开增值税专周发票被告单位：某购技中心。
被告人：赵某，男，1957年6月24日出生，汉族，原系上海某购物中心有隈公司总部食品采购部采钧员
二、诉辩主张
(一）人民检察院指控事实
某检察院指控赵某犯虚开增值税专用发票罪。
(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
被告人赵某否认犯虚开增值税专用发票罪，辩称：在公安机关侦查阶段其承认指使他人虚开增值税专用发票，系公安人员诱供所致。事实是，世界名酒行经理黄某表示不能提供该批进口名酒的增值税专用发票，后又称可将该批名酒先卖与锦实公司，再由某购物中心从锦实公司购进该批名酒，故其在征得本单位主管食品采购的副总经理席某然同意后，向锦实公司购进了该批名酒。
辩护人对认定赵某犯虚开增值税专用发票罪不持异议，但认为本案系单位犯罪。
三、人民法院认定事实和证据
(一）认定犯罪事实
经审理查明，被告人赵某在担任某购物中心总部食品采购部采购员期间，因购物中心举办名酒促销活动所需，于2007年10月向世界名酒行经理黄某订
购价值73万余元的轩尼诗VSOP、轩尼诗X0、人头马X0等进口名酒，黄某允诺供货，但提出因订价太低，其不再开具增值税专用发票，称可将该批名酒先卖与锦实公司，再由购物中心从锦实公司购进该批名酒，黄某遂指使锦实公司法人代表江昌华代世界名酒行开具供应该批名酒的增值税专用发票。同年10月28日，当黄某委托广东运输商将上述名酒送至某购物中心商场后，赵某即向江昌华发出内容为某购物中心向锦实公司订购该批名酒的虚假订单。同年11月6日，江昌华在赵某的要求下，让公司财务依据赵某提供的某购物中心发票虚开了一份供货单位为锦实公司、购货单位为某购物中心、价税合计74万余元的上海市增值税专用发票，供某购物中心抵扣税款10.8万元。锦实公司收到某购物中心根据该份发票支付的货款后向税务部门申报纳税。
(二）认定犯罪证据
以上事实，有下列证据证实。
1.物证、书证
(1)有锦实公司虚开的增值税专用发票在案。
(2)本市税务局普陀区分局、第四分局出具的书面材料证实：某购物中心使用该份增值税专用发票向税务部门申报抵扣了税款10.8万元，而锦实公司未就该份增值税专用发票向税务部门申报纳税。
2.证人证言
(1)证人黄某的证词证实：赵某代表某购物中心向其订购了价值73万余元的进口名酒，在他表示因订价太低、不再开具增值税专用发票时，赵某表示自己另找上海公司代开。
(2)证人江某华的证词证实：在赵某的要求下，其让本公司财务张某林虚开了该份增值税专用发票。
(3)证人张某林的证词证实：其在公司领导江某华的要求下，依据某购物中心的发票虚开了该份增值税专用发票，但本公司并未购进此批货物，也没有见到通常开发票时所应有的本公司货物出库单。
(4)某购物中心商场收货部员工归某荣的证词证实：广东运输商将一批进口名酒送至某购物中心商场收货部，赵某当场补开了向锦实公司订购该批货物的虚假订单。
3.被告人供述
被告人赵某在公安机关侦查阶段对指使他人虚开增值税专用发票的事实供认不讳。
四、判案理由
被告人赵某在担任某购物中心总部食品采购部采购员期间，向世界名酒行经理黄某订购价值73万余元的轩尼诗VSOP、人头马X0等进□名酒，却指使锦实公司法人代表江昌华代世界名酒行开具供应该批名酒的增值税专用发票，供某购物中心抵扣税款丨0.8万元，属于**让他人为自己虚开”，构成虚开增值税专用发票罪，属于单位犯罪。被告入的辩解不成立，但其辩护人认为属于单位犯罪的意见合理.予以采纳。被告人赵某的行为已构成虚幵增值税专用发票罪.其未牟取个人利益.犯罪情节轻微
五、定案结论
依照刑法第205条第3款、第4款，第37条之规定，判决如下：
1.被告单位某购物中心有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币5万元.
2.赵某犯虚开增值税专用发票罪.免予刑事处罚。
六、法理解说
赵某案中，赵某作为某购物中心采购员在为本单位购进货物中，由于对方不提供增值税专用发票，便指使其他企业为其开具增值税专用发票。检察院由此指控其犯虚开增值税专用发票罪，人民法院也认定构成虚开增值税专用发票罪，但属于单位犯罪，对赵某免予刑事处罚。在案件审理过程中，赵某的辩护人对指控罪名没有异议，赵某本人虽然辩称自己没有虚开增值税专用发票，是世界名酒行经理黄某表示不能提供该批进口名酒的增值税专用发票，后又称可将该批名酒先卖与锦实公司，再由某购物中心从锦实公司购进该批名酒。实际上，该案牵涉到一个重要问題，即代开增值税专用发票问题，但各方都没有注意到：什么是虚开？代开是不是虚开？这都牵涉到赵某能否构成虚开增值税专用发票罪。
虚开增值税专用发票、用于编取出口退税、抵扣税款发票罪，是指违反增值税专用发票管理法规，为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为:虚开行为是该罪的实行行为。虚开，是指行为人在没有实际商品交易的情况下，凭空填开货名、数量、价款和销项税额等商品交易的内容，即“无中生有”，或在有一定商品交易的情况下，填开发票时随意改变货名、虚增数量、价款和销项税额，即“有而不实”。“虚”，从词义上讲，是“虚假”、“与实际不符”的意思。所以，广义上说，“虚开”则是指凡与实际不符的开具发票的情况，包括主体不符、内容不符，也即形式的与实质的不符均为虚开；从狭义上说，"虚开”仅指数额的虚开，即所开具的“数额”与行为人实际经济行为所涉及的数额不符。但是，从虚开行为的社会危害本质来看，虚开增值税专用发票的“虚开”不仅指狭义上的“虚开”，还应该包括一部分广义上的“虚开'“虚开”行为的危害本质在于使国家税款流失，因此，对于受票人不应该接纳增值税专用发票而让人开具的，虽然在数额、品名等方面符合，即“实开”，但其用了不该接纳的增值税专用发票去抵扣税款或申请退税，就给国家税款造成损失，所以，这种情况也应属于“虚开”的范畴。
在《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》颁布以前，通常把“为他人虚开”称为“代开”。这里的“代开”是指如实为他人开具增值税专用发票的情况。在上述《决定》草案中，曾有“为他人虚开代开增值税专用发票”的提法，把“代开”和“虚开”并列。审议时，一些委员和部门建议取消“代开”一词，认为，“代开”一词含义不清，而且对代开人而言，也是虚开，因为行为人本人并未开展业务活动。因此，为他人代为开具发票，实质上也是一种虚开发票的行为，应包含在虚开发票的犯罪行为之中。现行刑法仍沿用《决定》的规定。尽管如此，关于“为他人虚开’’是否包括“代开”，还存在着不同看法：一种观点认为，刑法只规定了“虚开”，而未规定“代开”，抓住了“代开”实为“虚开”的本质，使立法更科学。另一种观点认为，为他人虚开，是指行为人在经营活动中或其虚构的经营活动中，经第三人介绍，为他人以在发票联和抵扣联中多填进项金额的方法，而使他人多抵扣国家税款的行为。显然，这是不包括“代开”的。1996年最高人民法院《关于对为他人代开增值税专用发票的行为如何定性问题的答复》规定：根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》（以下简称《决定》）第1条的规定，“虚开增值税专用发票”包括自己未进行实际经营活动但为他人经营活动代开增值税专用发票的行为。对为他人代开增值税专用发票的行为构成犯罪的，应当依照《决定》第1条的规定依法追究刑事责任。有人对该解释提出了批评，认为将“虚开”包括“代开”，值得商榷。首先，从语义上看，“虚开”与“代开”完全是两个梃念，没有包美关系。虚开增值税专用发票，是指没有发生实际经营业务而开具增值税专用犮票，从而使获得进项发票的一方可以用于抵扣税款，而开具方又不用纳税，从而达到避税目的，或者开具增值税专用发票方开具金额高于实际发生经营额，以使获得进项发票方可用于多抵扣税款，以达到避税目的：而代开增值税专用发票是指实际发生了经营业务，只是卖方可能增值税专用发票暂时用完，从而找他人代为开具发票给买方.发票所反映的交易内容是真实的，只是开具的主体不是卖方本人而已。其次，代开增值税专用发票与虚开增值税专用发票在社会危害性上也不一样。虚开增值税专用发票给国家税收造成损失，这是虚开增值税专用发票的主要危害所在。而代幵增值税专用发票只要是如实开具，开具方就要如实纳税，而代开方纳税后也必然要求实际经营方即要求代开方承担这笔税务开支，国家税收并没有造成损失。至于代开增值税专用发票违反了税收征管及发票管理法规，应当受到行政处罚，但其社会危害绝不能等同于虚开增值税专用发票犯罪。综上，虚开增值税专用发票之“虚”在于未实际发生经营业务，而代开增值税专用发票以实际发生经营业务为前提，两者在客現方面完全不同，在危害后果方面也相差甚远，将虚开增值税专用发票解释为包括代开增值税专用发票并不妥当。
我们认为，从虚开增值税专用发票的危害本质来看，不能一律把“代开”作为“虚开”论处，也不能对代开行为一律不予处罚。因为“虚开”的危害在于受票人以“虚开”的发票去抵扣税款或碥取税款，也即受票人按税法规定本不应该抵扣或多抵扣税款，或申请退税或多申请退税而因虚幵增值税专用发票抵扣或多抵扣或得到或多得到退税：对于受票人实施、了经济行为，本应抵扣或申请退税，因对方没有增值税专用发票而要求第三方代开的显然并没有对国家税收造成损失，故，这种“代开”不鱼以“虚开”论处。但，对于受票人虽然实施了经济行为，却不应抵扣税款或不应申请退税而要求第三方代开的，第三方属于“为他人虚开”。另外，虚开增值税专用发票罪不仅侵犯了破坏了国家对税收的征管秩序，还侵犯了国家对增值税专用发票和其他发票的管理秩序，而且，后者是本罪的主要客体。对于为他人如实代开增值税专用发票者，虽然受票方用来抵扣税款并未给国家税收造成损失，但这种行为则破坏了国家对增值税专用发票的管理秩序=不仅如此，对于代开方，由于其并没有真实的交易行为，没有取得销售款，仅取得部分开票费，所以，代开方一般是不会就这虚假的销售行为申报纳税的，而真正的卖方由于没有开具增值税专用发票，也不会就自己的销售行为申报纳税。这实际上导致了国家税收的损失。而这种损失则是由代开方代开增值税专用发票造成的。所以，我们认为，对于代幵方;应按照虚开增值税专用发票罪论处。实际上，19%年的司法解释也仅限于代开方。
根据上述，对于趑某案来说，显然赵某不能构成虚开增值税专用发票罪。首先，赵某并没有虚开，而如实代开。赵某向世界名酒行经理黄某订购的是价值73万余元的轩尼诗VSOP、轩尼诗X0、人头马X0等进口名酒，黄某允诺供货，但提出因订价太低，其不再开具增值税专用发票，赵某遂指使锦实公司法人代表江某华代世界名酒行开具供应该批名酒的增值税专用发票。同年11月6日，江某华在赵某的要求下，让公司财务张某林依据赵某提供的某购物中心发票虚开了一份供货单位为锦实公司、购货单位为某购物中心、价税合计74万余元的上海市增值税专用发票。可以看出，赵某让锦实公司开具的增值税专用发票与其向世界名酒洋行所购买的进口名酒在数量、价款上是一致的，并没有多开。赵某是在洋行不提供增值税专用发票的情况下，让锦实公司开具的。赵某的行为实际上是让他人为己代开增值税专用发票。其次，赵某所在单位属于一般增值税纳税人，其购买货物有权获得增值税专用发票，也有权将获得的增值税专用发票用来抵扣税款。我国增值税的征收采取的是抵扣制度，即对纳税人的销项金额进行征税，纳税人则可以用进项税额进行抵扣，显然如果纳税人不能获得增值税专用发票，就不能抵扣，也就是说纳税人多缴了祝。所以，赵某有权获得增值税专用发票并用于抵扣。在本案中，只不过是赵某获取增值税专用发票的方法不对，但其行为本身并未造成国家税收损失。法院认定其用获得的增值税专用发票抵扣税款10.8万元，造成了国家税收的损失，这是不正确的。最后，对本案如果要追究刑事责任，则应追究代开方锦实公司虚开增值税专用发票的刑事责任。1996年高法的司法解释规定得很明确，增值税专用发票”包括自己未进行实际经营活动但为他人经营活动代开增值说I用发票的行为。对为他人代开增值税专用发票的行为构成犯罪的，应当依了&规定追究刑事责任。这里仅仅限于追究我开方的刑事责任。而在赵某案中，没有追究代开方锦实公司的刑事责任，反而追究受票方的刑事责任，这显然是错误的。另外，如果世界名酒洋行没有就自己这笔销售申报纳税，也可追究其逃税的法律责任。当然，能否构成逃税罪，还要看逃税数额以及所占应纳税额的比例。
（免责声明：北京刑事辩护律师王学强选编自中国检察出版社周洪波编译《刑事案例诉辩审评—危害税收征管罪》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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