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一、基本情况
案由：虚开发票
被告人：崔某某，男，40岁，1971年12月1曰出生，汉族，大学文化，
北京广力博通策划有限公司法定代表人，户籍域为此京市西域区裕中东里3号楼4门401号，暂住地为北京市昌平区天通苑东二区35号楼1005号。2012年3月14日，因涉嫌非法出售发票罪被比京市公安局朝阳分局刑事拘留，同年3月23日经北京市朝陌区人民检察民批准以涉嫌非法当售发票罪被朝阳分局执
行逮捕。
二、诉辩主张
(一）人民检察院指控事实
2012年3月14日，在北京市朝阳区三元桥内环辅路月山日本料理餐馆门前路边，被告人崔某某向与其任法定代表人的北京广力博通策划有限公司无任何交易事项的魏某开具虚假交易内容的北京市服务业、娱乐业、文化体育业专业发票三张（经鉴定均为真发票），票面金额分别为100500元、405000元、300000元，并约定交易费用为16000元。其行为触犯了刑法第205条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以虚开发票罪追究其刑事责任。
(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
被告人对检察机关指控的犯罪事实无异议。
三、人民法院认定事实和证据
(一）认定犯罪事实
北京市朝阳区人民法院审理查明：被告人崔某某在没有真实业务发生的情况下，以自己抱任法定代表人德尔北京广力博通策划有限公司为收款单位为他人虚开北京市服务业、娱乐业、文化体育业专业发票三张（票面金额达人民币80.55万元）c2012年3月14日15时许，被告人崔某某在本市朝阳区三元桥内环辅路处同对方交易时被当场抓获。
(二）认定犯罪证据
上述事实，被告人崔某某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人魏某、朱某、冯某等人的证言、搜奄笔录、起赃经过、扣押物品清单、涉案发票、北京市昌平区地方税务局鉴定发票证明、物证照片、到案经过等证据证实，足以认定。
四、判案理由
2012年3月14日，犯罪嫌疑人崔某某在北京市朝阳区三元桥内环辅路月山日本料理餐馆门前路边，以人民币丨6〇〇〇元的价格向魏某出售虚开交易内容的发票3张，发票金额累计共计人民币805500元。其行为触犯刑法第209条之规定，构成非法出售发票罪。
五、定案结论
北京市朝阳区人民法院一审认定，被告人崔某某犯虚开发票罪，判处有期徒刑4个月，罚金2万元，在案所扣押之三星手机1部予以没收；松下牌打印机1台、公司印章1枚，税控器1台发还北京广力博通策划有限公司，北京市文化体育业专用发票31张存档备查。宣判后，被告人服判，未提出上诉。
六、法理解说
本案案发于2012年3月，系因公民发现崔某某在网上代开发票后联系开票人要求开具发票，并约定好支付的佣金，后向公安机关举报，并最终在其二人交易当场被公安机关抓获，并将涉案发票起获，经鉴定均为真发票。这起案件在《刑法修正案（八）》颁布实施前是一起非常典型的非法出售发票的案件，但在虚开发票罪成为一个独立的罪名后，本案在审查起诉阶段应当如何定性成为承办人的一个羁绊。由于虚开发票罪刚刚入罪，此罪的案例几乎没有，如何准确理清本罪与非法出售发票罪的区别，明哳本罪的犯罪构成，探索本罪入罪的法理意义，对崔某某的犯罪行为予以准确定性具有重要的价值。
(一）非法出售发票罪的构成要件
刑法第209条第4款：非法出售第3款规定以外的其他犮票的（可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其泛发票），依照第2款的规定处罚（处2年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处1万元以上5万元以下罚金；情节严重的，处2年以上7年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金）。
非法出售发票罪，是指违反发票管理规定，非法出售各种不能用于出口退税，抵扣税款的发票的行为。本罪的主体是一殷主体，凡达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪，单位亦可以构成本罪主体；主观方面本罪是故意犯罪，且只能由直接故意构成，并且一般以营利为目的，但必须铥调的是，以营利为目的不是构成本罪的必然要件；客观方面，本罪在具体行为方式上表现为非法出售各种不能用于出口退税、抵扣税款的发票的行为，且发票必須是真发票，即从税务权关领取的发票；客观上侵犯了国家的发票管理秩序和税收秩序，
非法出售发票行为一般有两种形式：一种是出售空白发票，入罪标准为张，由买票人自行填写；另一种是依据买票人的需求，由卖票人在发票上填写买票人提供的信息，并根据票面金额以百分比的方式括取佣金，入罪标准为票面金额，但票面金额可以累加。换言之，如果只要行为人所出售的真发票票面金额累加达到入罪标准即可，如果票面金额累加无法达到入罪标准但份数达到一百份以上亦构成犯罪。依据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 （二）(以下简称《追诉标准（二）》）第68条规定：非法出售普通发票100份以上或者票面额累计在40万元以上的，应予立案追诉。在司法审判中，多为两类人员构成非法出售发票罪的主体，一种是提供发票的人员，这类人员所做的工作主要包括提供空白发票、联系买票人、打印票面内容等，这些工作有时是一人完成，有时是多人完成，此种情况构成共同犯罪，但依犯罪情节确定主从；另一种是送票人，即在明知是非法出售的发票的前提下，接受买票人委托向买票人送票的人员。
在这里我们还需要明晰刑法意义上的真假发票。真发票是有权印制普通发票的企业经主管税务机关批准按发票印制通知书所规定的印制数量发票，强调的是票面的真实性与书写在票面的付款单位、收款单位、金额等内容无关，即便内容为虚假不影响发票物理属性为真的定性，在刑法意义上仍然是真发票。
(二）从法条推演虚幵发票罪的犯罪构成
虚开发票罪是2011年5月1日颁布实施的《刑法修正案（八）》新增加的一个罪名，是指违反发票管理规定，虚开各种不能用于出口退税，抵扣税款的发票的行为。该修正案第33条规定，在刑法第205条后增加一条，作为第205条之一：“虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
法条中并未对此罪的主体有特别规定，因此本罪的犯罪主体为一般主体。主观上系故意犯罪，且为直接故意，具有虚开的故意。客观方面，参照虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款罪的客观方面，虚开行为应当包括有四种表现形式，即为他人虚开发票，为自己虚开发票，让他人为自己虚开发票及介绍他人虚开发票；这里的“虚开”包括在没有实际贸易内容的前提下虚开发票及虽发生了实际贸易内容，但所开发票与实际发生的贸易数量或金额不相符等情况，且该罪的犯罪对象为虚开增值税发票罪的犯罪对象以外的发票，俗称普通发票；客观上危害了国家财务管理制度和税务征管制度。
(三）虚开发票罪与非法出售发票罪客观方面存在交叉
两罪在客观方面存在的交叉主要体现在向买票人提供具有依据买票人要I的票面内容的普通发票的情况下。因为向买票人出售空白真实普通发票，且达到一百份，毫无疑问构成非法出售发票罪。
非法出售发票罪“在具体行为方式上表现为非法出售各种不能用于出口退税、抵扣税款的发票。根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定，除税务机关可以依法发售各种发票外，其他一切出售发票的行为都是非法的”。这种行为方式的解释更多强调出售发票主体的合法性，凡是不是税务机关来发售发票，其他主体从事此行为，达到犯罪标准均构成非法出售发票罪。然而在司法实践中，非法出售发票往往伴随着卖票人依据买票人的要求，在票面上打印需要的付款单位、收款单位、项目、金额、时间，并依据票面金额的百分比收取佣金。从出售发票案件的情况看，以票面金额入罪的案件占到此类案件的98%以上。此类案件的被告人绝大多少都是以此为业的职业票贩子，他们在整个发票贩售链中处于中间一环，发票来源一般有二：一是从网上购买，二是从一些皮包公司购买。因此，非法出售发票罪的客观行为方面绝大多数情况下可挺括为以下三个特点：一是伴随着“虚开票面内容”的行为；二是发票来源非法：三是伴随金钱交易：在<刑法修正案（八）>颂布实施之后，对于明知没有真实贸易情况，仍进行虚开普通发票的行为明确规定为虚开发票罪。虚开发票罪与非法出售发票罪在客现方面究竟是怎样的关系？
1.虚开发票罪的犯罪对象“发票”来源不限违法
以崔某某一案为例，其向他人虚开的发票是其担任法定代表人的公司从税务局领回的，有其供述及发放发票的税务机关对涉案发票的荃定为证。并参照虚开增值税发票罪的发票来涯看，虚开发票类犯罪的发票来源相较非法出售发票罪更靠近上游，即更靠近税务机关，多以企业的形式存在，可以是具有实际经营項目的企业；也可以是现有之前有经营内容，后因经营不善不存在贸易内容但保有领取发票资格的企业，如本案崔某某所有的企业；更可以是一些皮包公司、空壳公司，这些公司企业申领发票均是符合税法的。那么是否可以依据犯罪对象“发票”的来源合法与否来判靳两罪区别的标准之一呢？
2.虚开发票罪的行为方式能否囊括非法出售发票罪中的“虚开环节”
虚开发票罪的行为方式包括为自己虚开发票，让他人为自己虚开发票、介绍他人虚开发票、为他人虚开发票四种，可见相较于非法出售发票罪，虚开发票罪的客現行为强调是••虚开”而非出售牟利，“虚开”既是手段行为又是目的行为其表现形式多于非法出售发票罪，“为自己虚开，让他人为自己虚开、介绍他人虚开”不可能存在于非法出售发票罪的客观行为上；其次，“为他人虚开发票”仅是非法出售发票罪的手段行为，而进行出售获得利益才是此罪的目的行为。“虚幵”行为对于二者在犯罪客观方面的地位及评价存在很大差异。但是在办理崔某某一案过程中，承办人认为如果遇到犯罪嫌疑人“为他人虚开发票”的情况单绝依靠客现行为的表现方式无法独立判断构成何罪，需结合交易行为中是否有金钱交易及犯案人员主观所持的态度综合判断。
3.虚开发票罪不必然伴随金钱交易
金钱交易不等同于牟利，强调的是双方或多方基于一定目的的钱财与货物或服务的流转：>虚开发票罪中为自己虚开发票是典型的不存在金钱交易的过程；而其他三种虚开发票的方式一般情况下均具有金钱交易，但也有例外，如朋友间为帮忙而进行的虚开并提供发票的行为，此种行为是不能用非法出售发票罪来衡量的，因为对于“出售”应当做狭义的理解，不包括行为人没有从中牟利的转借发票的行为等。
从以上三点的对比看，（1)虚开发票罪较之非法出售发票罪的犯罪对象更广，不仅包括来源合法的发票，还应包括来源非法的发票，仅凭犯罪对象的
来源来判断罪与非罪是不适宜的；（2)虚开发票罪虚幵的行为方式囊括了非法出售发票罪中“虚开行为手段”；（3)虚开发票罪的牟利方式包含了通过交易賺取佣金的方式。这也说明两罪在行为人客观上实施以为他人虚开票面内容并提供发票的方式赚取個金的行为时，存在竞合，给司法实践带来难题。
(四）虚开发票罪的主体与主观方面的细化
从法条推演出该罪主体为一般主体，主观方面为直接故意，如此笼统的概括不能准确地把握该罪在实际操作中的判断。之所以将本罪的主体与主观方面一同阐述，原因在于构成本罪的主体可能是在犯罪环节中的不同角色，他们的行为能否构成本罪必须取决于其是否具有本罪的犯罪故意，二者需要结合评价。
首先，虚幵发票行为的环节和参与人依虚开的方式不同而不同：一是为自己虚开，则仅有开票人一人构成本罪主体，虚开者既是“开票者”又是“受票者”；其他三种虚开方式分别代表了在虚开发票过程中的三种不同角色，为他人虚开发票者为“开票人”，介绍他人虚开发票者为“中间人”或“介绍人”，让他人为自己虚开者为“受票人”；还有一种情况即“送票人”明知此票系虚开仍然为开票人送票，其理论上应构成开票人的帮助犯。我们再以非法出售发票罪相对比，此罪中与卖票人相对应的角色“买票人”的行为并不受到刑法的追究。其次，主观方面明知的内容对最终评价发票犯罪中各个行为人的性质起到非常重要的作用。虚开发票罪要求行为人必须明知是虚开行为仍然为之的故意，而且一般具有牟利的目的，这种“牟利”可以是通过为自己虚开，或是让他人为自己虚开而予以通过平账予以转账支票串现；也可以是开票人或中间介绍人通过虚假开票从中赚取高额手续费，当然“以牟利为目的”并不是本罪主观上的必要条件。因此虚开发票罪的主观故意强调“明知无交易或交易不实而虚开”；非法出售发票罪的主观故意则强调“明知不能卖而卖，’。
崔某某一案中，崔某某在侦查机关及公诉机关提讯过程中均供述，其在明知自己的广力博通策划有限公司与北京华威五金机电有限公司无材料购销贸易的情况下，为他人虚幵上述贸易内容，并约定收取佣金的目的就是将本单位所持发票的发票联开出，然后再记账联打印小额金额，从而在向税务机关报税并换取新的发票过程中少缴纳税金，从而赚取虚开发票所得佣金与缴纳税金的差额。这在主观方面的表现上也有别于非法出售发票中更为直接的买卖目的，因此这也是我们在最终认定崔某某构成虚开发票罪的一个重要因素。但主观故意的判断依据要么是嫌疑人的供述揭示其犯案时的心理动机，要么是通过其客观行为推断其主观明知，而在发票类案件中多是通过嫌疑人的供述来确定他当时的心理状态，是相对于客现方面用证据较难衡量的一个犯罪构成要件，因此区分虚开发票蓐与非法出售发票罪如单纯以主現方面来区分罪与非罪有过分依赖口供之嫌：
在夜某某虚开发票案中，崔某某即为开票人，魏某即为受票人，魏某亦明知自己提供的公司与对方没有真实贸易往来的前提下，仍然要求对方虚开发票，蟬么魏某就是受票人或中间人，理论上都应构成虚开发票罪。但实际情况是魏某系恭报人，其让对方虚开的行为的目的是揭发崔某某的犯罪行为，故不宜以犯罪论处。
(五）虚开发票罪与非法出售发票罪的想象竞合如何解决
想象竞合简言之就是行为人基于一个犯罪故意，实施一个行为导致触犯数个罪名，是实廣的一罪，在刑事司法实践中采用从一重罪处罚的原则。
据最高人民检察院、公安部（关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的补充规定>第二項之规定，具有以下几种虚开发票的情形应当立案追诉，“虚开发票一百份以上或者虚开金额累计在四十万元以上的，或虽未达到上述數額标准，但五年内因虚开发票行为受过行政处罚二次以上，又虚开发票的，以及其他情节严重的情形”。虚开发票罪有两个入罪标准，一个是与非法出售发票罪相同的标准，即“一百份”或“虚开金额四十万”；还有一个独特标准就是5年内行政处罚2次以上仍然虚开的，后者是虚幵发票罪一个独特的入罪标准，自不必说。就第一个标准两罪是一致的，故不存在门槛高低的情况；再者二者主刑的法定刑相同，虚开发票罪的附加刑没有明确的幅度，故亦无法与非法出售发票罪比较款轻孰重，因此亦无法适用从一重原则。
总而言之，虚开发票罪作为一个新的罪名，其独特性与可操作性相较其他罪名较难适用，一是没有像虚开增值税发票罪独特的犯罪对象和客体；二是没有独特的主现故意，如与该罪一同入罪的持有伪造的发票罪，其主观故意要求明知是伪造的发票而持有的故意，且在实践操作中参照持有枪支罪，即无证据证明行为人从事制造或出售非法制造的发票行为，即可认定；三是与在以上两点的基础上与现有罪名存在重合的客现行为方式，但无有效的分辨方式。因此急需有权部门出台对该罪的权威解释。
(六）虚开发票罪易衍生其他经济犯罪
虚开发票罪在实施过程中的纠结并不影响该罪入罪的必要性。首先，“发票作为记录经营活动的一种原始证明文件，又是会计核算尤其是企业会计核算中最普遍也最重要的原始凭证之一，如果虚开发票，不实记录经济活动，势必导致由此衍生的各种相关信息失真，进而带来一系列不良反应：统计信息失真导致政府有关部门发布的经济指标不正确、企业发布的会计信息失真导致投资者决策失误、企业利润水分太多使实惠呈现虚假繁荣等，最终将扰乱社会经济秩序”。①其次，虚开发票将增加社会成本，一是税收稽查监督力度需加大，司法力量投入也必将增大；二是将使独立审计风险提高。最后，对于发票授受方，因为没有实际的经济业务支禕，除支付一定金额的税款给开票方外，必将结合其他方式截留大量资金，极易引发职务侵占罪、挪用资金罪及贪污受贿等职务犯罪，还可能进行非法串现融资等扰乱公司资金管理及社会经济秩序的行为，这也是为何虚开发票罪将为自己虚开、让他人为自己虚开者列为犯罪主体。
因此，虚开发票罪作为新兴罪名，在保护社会法益的必要性和重要性是毋庸置疑的，然而作为一名司法工作者，如何更准确地理解和运用法律惩治犯罪与保护社会秩序，不仅需要不断提高我们的业务能力，更需要理论界和立法界为我们提供更为准确和具有可操作性的依据。
（免责声明：北京刑事辩护律师王学强选编自中国检察出版社周洪波编译《刑事案例诉辩审评—危害税收征管罪》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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