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一、基本情况
案由：出售伪造的增值税专用发票
被告人：雷某，男，汉族，1980年7月23日出生，初中文化，住河南省襄城县王洛镇闰南村。因涉嫌出售非法制造的发票罪于2007年3月29日由郑州市公安局火车站分局执行逮捕。
二、诉辩主张
(一）人民检察院指控事实
公安机关通过线人得知被告人雷某于2009年3月17日16时许，在本市火车站国际小商品城B座二楼电梯口处，将一本伪造的增值税专用发票出售给张某后为了抓获雷某，指派侦查员陈某与雷某联系，向雷某提出欲购买伪造的增值税专用发票。2009年3月18日15时40分许，被告人雷某在郑州市国际小商品城B座二楼安全出口处，将两本增值税专用发票（共计99张，经鉴定均系伪造的增值税专用发票）交售给陈某，并得赃款510元。双方交易完毕准备离开时，埋伏的公安人员将雷某抓获。现赃款、赃物已追回。
(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
被告人雷某对检察机关指控的犯罪事实没有异议，但其辩护人认为雷某是在公安机关的特情人员引诱情况下实施的犯罪行为，这种情况不应该认定为犯罪，如果确实需要作为犯罪处理，那么，特情人员应该成立购买伪造的增值税专用发票罪。
三、人民法院认定事实和证据
(一）认定犯罪事实
经审理查明：公安机关通过线人得知被告人雷某于2009年3月17日16时许，在本市火车站国际小商品城B座二楼电梯口处，将一本伪造的增值税专用发票出售给张某后，为了抓获雷某.指派侦查员陈某与雷某联系，向雷某提出欲购买伪造的增值税专用发票。2009年3月18日15时40分许，被告人雷某在郑州市国际小商品城B座二楼安全出口处，将两本增值税专用发票(共计99张，经鉴定均系伪造的增值税专用发票）交售给陈某，并得赃款510元。双方交易完毕准备离开时，埋伏的公安人员将雷某抓获。现赃款、赃物已追回。
(二）认定犯罪证据
以上事实，有下列证据予以证实：
1.被告人供述
被告人雷某供述证明自己是接到陈某的电话说需要假增值税专用发票.就和陈某约定好交货时间和地点后，就到国际小商品城B座二楼安全出口处把两本假增值税专用发票交给陈某，并收取了陈某510元现金，然后准备离开时，便衣公安出示证件后便把自己抓住了，并当场对发票及钱进行清点，然后把自己带到公安机关。
2.证人证言
(1)证人张甲证实其到郑州市国际小商品城B座，坐电梯刚到二楼，遇到一男子（来公安机关后得知该男子叫雷某），向其出售假增值税专用发票，自己没有要.那人就留下一个电话号码，称如果需要，可以随时电话联系。自己后来就到公安机关举报了该人卖假增值税专用发票的事实。
(2)侦査人员陈某证明自己假冒购买人与雷某电话联系后，雷某在郑州市国际小商品城B座二楼安全出口处，将两本增值税专用发票，共计99张，交给了自己，自己将510元交给雷某，雷某准备离开时，被周围的公安人员抓获。
(3)证人张乙的辨认笔录辨认出雷某就是向自己出售假增值税专用发票的人。
3.书证
(1)提取赃款、赃物经过及照片、指认现场照片。
(2)税务机关出具的鉴定结论证明被告人雷某出售的增值税专用发票均系伪造的增值税专用发票。
上述证据均经当庭出示、宣读，并经质证程序查证属实。
四、判案理由
人民法院认为，被告人雷某明知是伪造的增值税专用发票而予以出售，其行为已构成出售伪造的增值税专用发票罪。
五、定案结论
人民法院依照刑法第206条第1款的规定，认定被告人雷某犯出售伪造的增值税专用发票罪，判处有期徒刑3年，罚金3万元。
六、法理解说
人民法院的判决是正确的，本案涉及诱惑侦查案件（或特情引诱案件）的定性问题。
(一）诱惑侦查的价值分析
诱惑侦查，是指侦查以及协助侦查的人员，为了侦破某些特殊的刑事案件，诱导他人实施犯罪或者为他人实施犯罪提供条件或机会，待犯罪行为实施或结果发生后，拘捕被诱惑者的特殊侦查手段。由于我国尚未建立有关诱惑侦查的法律制度，因此理论界和司法实践中对这一措施的称谓还不统一，主要有诱饵侦查、侦查陷阱、警察圈套等。
诱惑侦查在实践中的表现形式是多种多样的，按照不同的标准，诱惑侦查可以分为不同的类型，但是理论界通常根据被诱惑者事前有无犯罪倾向以及诱惑侦查的行为标准不同，将诱惑侦查分为“机会提供型诱惑侦查”与“犯意诱发型诱惑侦查”。前者是指被诱惑者已有犯罪意图或倾向，侦查机关的诱导只是为其犯罪提供了机会的情形；后者是指被诱惑者本无犯罪意图或倾向，但在侦查人员的引导和控制下产生犯罪意图，进而实施了犯罪的情形。
诱惑侦查理论在美国发展比较早，但是现在很多国家诸如德国、日本在司法实务与理论上也都有所发展。在我国的司法实践中，诱惑侦查也不时地为侦查机关所运用。然而，诱惑侦查从其产生之曰起，其合法性就备受质疑。
诱惑侦查确实给我们提出了一个两难问题，“当今法治国家，无论是更注重实体真实的大珐法系国家还是更注重正当程序的英美法系国家，诱惑侦查既是一个争议不休的理论问題，同时也是一种侦查实践中普遍接受的特殊手段：”了诱惑儐查是否具有合法性？回答该问題之前，我们首先应该从整体上对诱惑俏查的功能、利弊加以客現公正的分析。
1.从社会防卫的角度看，诱惑侦查能够提高破案率，符合刑事法惩罚犯罪、保护人民的基本精神和宗旨
在社会中，有一些犯罪活动，由于其案请复杂，作案手段诡秘，用一些通常的方法很难侦破，特别是对犯罪证据的取得，更为困难，如皈毒、行贿、组织卖淫等对于这些案件，若使用常规的侦查手段，往往显得无能为力或事倍功半、而案件长期得不到〈贞破，又会造成恶劣的社会影响。在这些犯罪活动的调査中，采用“以毒攻毒”、“诱敌深入”的方法.然后将犯罪分子一网打尽，实残证明，诱惑侦查是一种很好的侦查措施。通过诱惑侦查取得证据不仅简单、可靠，有利于迅速有效地打击犯罪，而且还可以以此为线索，顺藤摸瓜，查获犯罪的组织、策划者，捣毁犯罪集团=
从我国的刑事犯罪现状来看，近几年来，一些迠方的黑恶势力有所抬头，有组织犯罪有所增加，抢劫、伪造的发票犯罪、贿賂犯罪等大案要案频频发生，犯罪分子的反侦查意识越来越强，犯罪的手段、方法越来越高明，其社会危害性也越来越严重：我国的刑事偾查技术手段比较落后，远未达到世界先进水平。传统的诸如摸底排队、调查访问、公布案情等破案方法已不能完全适应現代社会打击犯罪的需要，因而侦查机关为了提高与犯罪作斗争的能力，有必要采取灵活多样的侦查手段、措施，在案件侦破中变被动为主动，以更好地保护人民的生命财产安全C因此，在当前我国对犯罪打击的强度与难度均有所增加的情况下，在一些特定的领域，采用诱惑侦查侦破案件，从社会防卫的角度看，符合我国刑法规定的打击犯罪，保护人民的宗旨，符合法律的精神和理念。
2.从近年来司法实践的现状来看，诱惑侦查确实存在一定的弊端
(1)诱惑侦查与追求程序公正的价值取向背道而驰。
与一般的侦查不同，诱惑侦查不是先有事实和结果，后有侦查，而是侦查与事实和结果相伴，所以很可能会侵害到公民的基本权利。因为从人的本性观点出发，任何人都是有弱点的，我们不能奢望每个人都是道德品质非常高尚的人，都具有坐怀不乱那种抵御诱惑的能力。法律和司法应当惩罚已然的犯罪，执法者应该善意执法，不应该利用人性的弱点进行执法。“公民有义务在一般人的诱惑下不犯罪，却没有义务接受代表国家的警察对自己的考验。”①因此，诱惑侦查程序上的正当性与合理性值得怀疑。
(2)诱惑侦查极易导致侦查人员滥用职权，并且使侦查人员以犯罪同谋者的身份出现，甚至依仗公权参与犯罪，损害司法人员在公众中的形象。
在诱惑侦查过程中，主动权掌握在侦查机关手中，它可以决定案件发展的方向和程度，因此，如果侦查人员素质不高、诱饵设置不当或者滥用权力，就很容易造成冤、假、错案；另外，侦查人员在诱惑侦查中，还有可能染上黑社会的恶习或者受到伪造的发票与金钱的诱惑，甚至会运用诱惑侦查去参与犯罪。最后，诱惑侦查不利于犯罪分子改邪归正。在诱惑侦查中，犯罪嫌疑人往往是在被诱惑进入“圈套”，实施了犯罪行为并遭拘捕后，方如梦初鲅，自然会产生“上当受骗，，的感觉，从而极易产生逆反心理，抗拒司法机关的审判和惩罚。因此这种侦查手段客观上降低了刑事判决的公信力，损害了司法机关的神圣形象，影响了社会的稳定。
通过上述对诱惑侦查利弊的分析可以看出，诱惑侦查的理论分歧背后体现的是自由与安全、个人利益与社会整体利益之间价值冲突。如果从打击犯罪与维护社会利益的价值定位出发，使用诱惑侦查手段是正当的；如果从保护人权，特别是保护犯罪嫌疑人个人权益的价值定位出发，禁止使用诱惑侦查手段就具有正当性。我们在肯定诱惑侦查在查明案情和打击犯罪上的功能、作用的同时，也应该看到这种侦查手段的弊端。
我国的司法实践在某种程度上也承认了诱惑侦查的合法性。例如，2008年12月1日下发的《最高人民法院印发〈全国部分法院审理伪造的发票犯罪案件工作座谈会纪要〉》关于特情介入案件的处理问题中规定：
运用特情侦破伪造的发票案件，是依法打击伪造的发票犯罪的有效手段。对特情介入侦破的伪造的发票案件，要区别不同情形予以分别处理。
对已持有伪造的发票待售或者有证据证明已准备实施大宗伪造的发票犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。
行为人本没有实施伪造的发票犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施伪造的发票犯罪的，属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施伪造的发票犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案伪造的发票数量多大，都不应判处死刑立即执行。行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即“双套引诱”下实施伪造的发票犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。行为人本来只有实施数量较小的伪造的发票犯罪的故意，在特情弓丨诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的伪造的发票犯罪的，属于“數量引诱”：对因“數量引诱”实施伪造的发票犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使伪造的发票教量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。
从处理伪造的发票犯罪的规定中可以看出，对于“机会提供型诱惑侦查”案件，因为行为人已存在犯罪意图，我国不认为存在犯罪引诱，依照正常案件处理、对于“犯意诱发型诱惑侦查”的伪造的发票犯罪案件，包括“犯意引诱”和“数量引诱”我国虽然予以认可，但采取了从轻处理的处罚原则。
对于“犯意诱发型诱惑侦查”的案件，这种从轻处理的方式是否合适，却是值得探讨的：笔者认为在我国现阶段，对于诱惑侦查我们不能简单地对其完全肯定与否定，绝不能片面强调一方面的价值利益而完全忽视另一方面的价值利益，社会安全与保嶂人权之间应当同时兼頋，它们之间应呈现一种动态平衡的规律关系诱惑侦查的存在主要是基于社会安全价值的考虑，是社会防卫的必然选择结果，不能因为方法的非正当性而拒绝它的使用。但同时也应正视这种侦查手段的弊端，关键在于我们如何在使用中发挥这项侦查手段特长的同时，极力消除其本身所带来的负面影响，让打击犯罪与保障人权两者保持最大的平衡。因此，这就要求我们在允许采用诱惑侦查的同时，对其进行必要的法律规制。
(二）诱惑侦查的适用条件
诱惑侦查如同一把“双刃剑”，运用恰当，可以提高破案效率打击刑事犯罪；用之不当，則会对公民的合法权益造成伤害c如何既能充分运用诱惑侦查打击犯罪，防范潜在的社会危害，同时又依法保护公民的合法权益，是立法者和司法者都无法回避的一个问題。尽管在实践中，公安人员在一些案件中经常使用诱惑侦查，但是无论是我国的法律还是行政法规、规章，都缺少对这方面的具体规定C为了使诱惑侦查更好地符合刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权的双重目的，避免其被滥用，必须对其进行有效的监督和控制。
如果任意扩大诱惑侦查的适用范围，則有滥用侦查权之嫌，且容易对公民权利造成侵害诱惑侦查只限于采用其他方式侦查成效渺茫或十分困难的一些案件。如果从法理上分析，笔者认为适用诱惑侦查时，应同时具备如下条件：
1.诱惑侦查只能适用于无被害人的公诉案件和社会危害性严重的犯罪案件
无被害人的公诉案件，如皈毒、伪造发票，买卖假币、组织、介绍卖淫、非法武器交易方面的犯罪，这些犯罪一般都是侵害社会公共利益的案件，在这类案件中，由于无具体的被害人，证据收集十分困难，破案难度增大，诱惑侦查便成为有力手段。其次对于社会危害后果严重的犯罪，例如，一些有组织的犯罪，犯罪有严重的社会危害性、不予以有效追惩将会给社会秩序造成巨大危害时，从维护社会安全和保障多数人的权利出发，采用这一手段可以使侦查机关在案件的侦破中变被动为主动。将诱惑侦查手段的运用主要限制在这两类犯罪案件中，不仅可以满足预防犯罪，打击犯罪的需要，也可以有效防止权力的滥用。因为诱惑侦查一旦在各类犯罪中被广泛采用，就可能会伤害无辜公民的人身权利，而且诱惑侦查若被滥用，不仅会损害传统的社会道德观念，也会影响司法机关的形象和威信。
2.诱惑侦查的适用主体只能是侦查人员及协助侦查的人员
实施诱惑侦查的主体只能是侦查人员。当然，侦查人员在实施诱惑侦查时，如果遇到特殊情况可以让非侦查人员予以协助与配合，但他们不可以自行进行诱惑侦查。诱惑侦查从本质上讲应是一种秘密侦查手段，是侦查权的运用形式之一，是国家权力的一种，应严格禁止既无侦查权又没有侦查人员的委托的人涉足诱惑侦查。而且，诱惑侦查只能作为其他侦查手段均无法破获案件的最后手段被采用，正如有的学者所指出：“能用公开侦查手段就不要用秘密侦查手段；能用密级较低的侦查手段就不要用密级较高的侦查手段。”即使将诱惑侦查视为任意侦查手段的美国，其《关于秘密侦查的基准》中亦要求应尽可能避免陷阱的设置；若采用诱惑侦查，也应尽量采用合法的、可能造成危害较轻的方式，不能以侵害公民权利作为代价。
3.诱惑侦查的适用对象只能是已有犯罪企图或者犯意的人
从理论上讲，凡是强调縝压犯罪之必要的观点，均对诱惑侦查对象采取比较宽泛的主张；而凡是强调人权保护、程序正当的观点，均对诱惑侦查对象采取严格限制的主张。笔者认为诱惑侦查的对象应该是“有合理根据和足够理由表明正在实施犯罪或有重大犯罪倾向的人”，包括已经实行或正在准备进行犯罪、以前已经实施了犯罪且还有可能继续实施犯罪的人。换句话说，就是公安机关不能诱导他人犯罪。所谓不能诱导他人犯罪，是指不能诱使他们产生犯罪意图。因为国家只能打击和抑制犯罪，不能制造犯罪。这既是国家工作人员的行为准则，也是任何公民的行为准则。如果没有确实证据就草率对某人实施诱惑侦查，极易侵犯公民权利。如果被诱惑者已有犯罪意图或倾向，诱惑侦查行为只是使这种主观意图与倾向暴露出来，或者只是促使其实施具体的犯罪行为，被称为“机会提供型诱惑侦查”，属于合法的侦查行为；反之，对一个本无犯意的公民设置陷阱，引诱其形成犯意，诱使其实施犯罪，使其落入圈套，被称为“犯意诱发型诱惑侦查”。司法官员的义务是揭露犯罪，同犯罪作斗争，但不能诱使被告去犯罪，因此，“犯意诱发型诱惑侦查”应认定为非法的侦查行为，以非法手段取得的证据不能作为定罪的合法根据，这是公正审判的要求。
对于本案来说，雷某本身具有出售伪造的增值税专用发票的犯罪意图，侦查机关仅仅是为了抓获當某，为雷某提供了一个犯罪机会，属于“机会提供型诱惑伏查”，人民法院依法判决雷某构成出售伪造的增值税专用发票罪符合法律和法理要求。
（免责声明：北京刑事辩护律师王学强选编自中国检察出版社周洪波编译《刑事案例诉辩审评—危害税收征管罪》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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