www.vsvip.com 北京刑事律师,北京刑事辩护律师
一、基本情况
案由：出售伪造的增值税专用发票
被告人：李某，男，1970年5月15曰出生，汉族，初中文化，浙江临海市人。2000年9月27日涉嫌出售伪造的增值税专用发票罪被逮捕。
二、诉辩主张
(一）人民检察院指控事实
2000年3月，被告人李某先后从他人手中购得伪造的增值税专用发票及非法制造的发票伺机出售牟利，后经群众举报被抓获。替察同时在其暂住处起获伪造的增值税专用发票34本，共计850份，非法制造的发票5458本，共计136450份。北京市海淀区人民检察院认定李某的行为构成出售伪造的增值税专用发票罪（犯罪预备）、出售非法制造的发票罪（犯罪预备），请求法院依法判处。
(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
被告人李某对检察机关指控的犯罪事实没有异议。其辩护人认为李某的行为属于犯罪预备，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
三、人民法院认定事实和证据
(一）认定犯罪事实
北京市海淀区人民法院经审理査明：2000年3月，被告人李某先后从他人手中购得伪造的增值税专用发票及非法制造的发票伺机出售牟利，后经群众举报被抓获。瞥察同时在其暂住处起获伪造的增值税专用发票34本，共计850份，非法制造的发票5458本.共计136450份。
(二）认定犯罪证据上述事实有下列证据证明：
1.物证
伪造的增值税专用发票M本，共计850份，非法制造的发票5458本，共计136450份。
2.证人证言
证人赵某的报案材料证实：2000年3月至2000年8月间，浙江临海市人李某与黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基的下岗工人王某芝姘居租住其房屋期间，据王某芝对其讲.李某有购买伪造的增值税专用发票行为。
3.勘验、检查笔录
在卷的搜査笔录、扣押笔录、提取笔录证实了案件一些主要证据来源合法.真实有效。
4.被告人供述
被告人对出售伪造的增值税专用发票的犯罪事实供认不讳•所供基本能相互印证，且与上述证据反映的情况相吻合。
四、判案理由
北京市海淀区人民法院对本案审理后认为，被告人李某已将涉案发票藏匿于住处伺机出售，因被民警查获，其行为应认定已着手实施犯罪，故应认定系犯罪未遂。被告人李某所犯出售伪造的增值税专周发票罪涉案发票850份，数量巨大；所犯出售非法制造的发票罪涉案发票13万余份，情节严重；鉴于其行为系犯罪未遂，依法对其所犯出售伪造的增值税专用发票罪减轻处罚，对其所犯出售非法制造的发票罪从轻处罚。
五、定案结论
北京市海淀区人民法院依照刑法第206条第1款，第23条第1款、第2款的规定，作出如下判决：
被告人李某犯出售伪造的增值税专用发票罪，判处有期徒刑9年，罚金4万元；犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑2年，罚金5万元，决定执行有期徒刑10年零6个月，罚金9万元。
六、法理解说
北京市海淀区人民法院判决被告人出售伪造的增值税专用发票行为和出售非法制造的发票行为认定为犯罪未遂，而不是犯罪预备是错误的。从基本案情看，本案涉及犯罪预备与犯罪未遂的区分问题，从深层次看，本案的定罪量刑还涉及牵连犯的适用问题。
(一）犯罪预备与犯罪未遂的区分问题
根据我国刑法第22条第丨款的规定，犯罪预备是指为了实行犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的特殊形态。犯罪预备具有以下四个特征：（1)客观上实施了准备主具、制造条件的行为。准备工具的行为包括购买工具、制造工具、转借工具等。当然，如果准备工具的行为是刑法规定的独立犯罪行为，该行为就属于犯罪的实行行为，构成独立的犯罪制造条件是指为了实行犯罪而创造各种有利条件。严格说来，制造工具也属于制造条件的范畴，但是，由于准备工具是最常见的制造条件行为，故刑法才予以单独规定。（2)主观上是为了实行犯罪。行为人实施准备工具、制造条件的行为，其目的是为了实行犯罪。因为仅仅从准备工具、制造条件的行为本身并不能看出其违法性质，只有结合行为人的主观故意的内容，才能判断其行为是犯罪预备行为。（3)行为人没有着手实行犯罪。犯罪预备是与犯罪实行相对应的概念，犯罪预备行为是犯罪实行行为的前期准备，而犯罪实行行为是犯罪预备行为的逻辑展开。行为人没有着手实行犯罪主要包括两种情况：一是预备行为没有实施终了，由于某种原因未能继续实施预备行为，因而不可能着手实行；二是预备行为已经实施终了，但由于某种原因未能着手实行。（4)未着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。即行为人本欲继续实施预备行为，进而着手实行犯罪，但由于违背行为人意志的原因，使得行为人客观上不可能继续实施预备行为，或者客观上不可能着手实行犯罪，或者使得行为人认识到自己客观上已经不可能继续实施预备行为与着手实行犯罪。
根据我国刑法第23条第1款的规定，犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的状态。犯罪未遂必须具有以下特征：(1)犯罪分子已经着手实行犯罪。从犯罪的发展过程看，着手不是犯罪预备行为的结束，而是犯罪实行行为的开始。所谓“着手”，就是指行为人已经开始实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观要件的行为。（2)犯罪未得逞。所谓没有得逞，是指犯罪行为人没有完成某一犯罪的全部构成要件，即没有完成犯罪。犯罪没有得逞，是由于犯罪分子意志以外的原因。所谓意志以外的斥因，是指行为人没有料到或者不能控制的主客现原因。①包括行为人个人能力上的琢因、行为人认识上的原因以及行为人不能预料的原因等从犯罪預备与犯罪未遂的挺念和特征看，犯罪预备与犯荞未遂的区分主要在于行为人是否已经“着手”实行犯罪，如果在“着手”之前实施犯罪，因为意志以外的原因而停止下来的，則应认定为犯罪预备：如果行为人在已经“着手”实施犯罪后因行为人意志以外的原因不能完成犯罪的，则应认定为犯罪未遂。
对于“着手”的理解，在国外的刑法理论上存在着许多不同学说，包括主观说、形式客观说、实质客观说、主观的折中说、客观的折中说等多种学说。②我国通说认为“着手”就是指行为人已经开始实行本法分则规定的某一具体犯罪构成客現要件的行为。实际上采用了形式客現说的观点。③然而，何为开始实行具体构成要件的行为，仍然是一个需要具体判断的问題，在审判实践中，衡量行为人是否已经“着手”实行犯罪.应着重考虑四个方面的因素：一是行为人的行为是否实际接柱或者接近犯罪对象：例如，杀人犯开始对被害人举起了杀人所用刀具，表明杀人行为已经开始。行为人在路边等候被害人，被害对象还未出現，則不能认定为故意杀人荞的“着手”，只能认定为犯罪预备二是行为人的行为是否对犯罪对象造成了直接成钵。例如，行为人准备扣动枪支扳机行为，虽然距离被害人还有很远距离，但是已经对被害人造成了直接成胁，应认定为“着手”实行犯罪。仅仅是尾随被害人的行为，虽然接触了犯罪对象，但是尚未对犯罪对象造成直接威脉，仅仅是一种为犯罪制造条件的行为，不属于“着手”，而应该认定为犯罪预备。三是行为人的行为是否能够直接引起危害结果的发生。“着手”一般都是能够直接带来危害后果的行为，因此，凡是行为自身能够直接造成或者引起犯罪结果发生的行为，就表明行为人已经开始“着手”实行犯罪。四是行为人的行为是否已经明确表现其犯罪意图c如果行为人的行为已经明确表现出其具体的犯罪意图，例如，将手偷偷伸入他人的口袋中，就能够说明行为人已经开始“着手”盗窃罪的实行行为e因此，要正确认定行为人是否着手实行犯罪，必须根据不同的犯罪，按照不同犯罪的客现构成要件，综合考虑上述因素，才能作出正确的结论。
通过我们的上述分析，出售伪造的增值税发票罪和出售非法制造的发票罪，作为司法实战中的常见多发犯罪，在本案中，李某出售伪造的增值税专用发票的行为和出售非法制造的发票的行为到底是预备行为还是实行行为，关键还在于李某是否已经开始出售伪造的增值税发票罪和出售非法制造的发票罪的“着手”行为，即是否开始实施两罪的客观构成要件行为。
出售伪造的增值税专用犮票罪和出售非法制造的发票罪客观构成要件首先表现为出售行为，因此，李某的行为属于犯罪预备还是犯罪未遂，关键要看李某是否已经着手出售行为。所谓的出售，是指以营利为目的，以各种方法通过各种途径将伪造的增值税专用发票或者非法制造的发票以一定价格卖出的行为。既包括以票换取金钱的典型出卖行为，同时也包括以票换取其他财物或者其他财产性利益与报酬的非典型出卖行为。
就本案来说，被告人李某虽从他人手中购得伪造的增值税专用发票和非法制造的发票伺机出售牟利，但其尚未联系出售对象，更不可能与他人商谈出售数量、价格，因此，李某还未开始出售行为，还没有开始实行两罪的构成要件行为，不能认定为应经开始实施犯罪行为，其在家中藏匿伪造的增值税专用票是为出售伪造的增值税专用发票和非法制造的发票所进行的准备活动。因此，其行为应属于犯罪预备，而非犯罪未遂。
(二）关于本案牵连犯的适用问题
牵连犯是指以实施某一种犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪情况。根据刑法第208条的规定，本案中，李某从他人手中购买伪造的增值税专用发票行为，应该成立购买伪造的增值税专用发票罪。李某为了实现出售伪造的增值税专用发票的目的，而从他人手中购买伪造的增值税专用发票，其目的行为构成出售伪造的增值税专用发票罪（犯罪预备），其所采用的方法行为构成购买伪造的增值税专用发票罪，李某的行为已经构成牵连犯。刑法总则并没有明文规定牵连犯的处罚原则，但是，刑法理论上一般认为，对牵连犯应从一重罪处罚。根据刑法第206条的规定，出售伪造的增值税专用发票罪，数量巨大的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。根据刑法第208条的规定，购买伪造的增值税专用发票的，处5年以下有期徒刑或者拘役。尽管我国刑法第22条有对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚规定，但是，不可否认，即使对于李某减轻处罚，出售伪造的增值税专用发票罪(犯罪预备）的处罚要重于购买伪造的增值税专用发票罪的处罚。因此，李某以出售为目的，购买伪造的增值税专用发票的行为最终定性为出售伪造的增值税专用发票罪，并于出售非法制造的发票罪数罪并罚完全符合牵连犯的规定。当然从本案的判决书中并不能显示出法院的判决采用了牵连犯的理论，另一方面，由于证据问题，由于缺少伪造增值税专用发票的提供者的证言，认定李某的行为还构成购买伪造的增值税专用发票罪可能还存在一定的问题，因此，牵连犯的问题仅仅限于理论上的研究，而不能说明本判决书的对错。
（免责声明：北京刑事辩护律师王学强选编自中国检察出版社周洪波编译《刑事案例诉辩审评—危害税收征管罪》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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