www.vsvip.com 北京刑事律师,北京刑事辩护律师
一、基本情况
案由：出售非法制造的发票
被告人：王某某，女，19了1年6月16曰出生，汉族，初中文化，农民，户籍地为江苏省睢宁县魏集镇陶河村238号。因涉嫌出售非法制造的发票罪，于2011年1月17日被刑事拘留，同年1月31日被逮捕。
二、诉辩主张
(一）人民检察院指控事实
被告人王某某于2011年1月7日11时许，在北京市朝阳区朝阳医院东门北侧^口处，以人民币500元的价格向徐某某（男，36岁，安徽省人）出售北京市商业企业专用发票》10本（共计250份），被当场抓获。另起获《北京市商业企业专用发票》10本（共计250份），《北京市国家税务局通用手工发票》120本（共计6000份），《北京市定额专用发票》6本（共计300份），经鉴定，上述发票均系伪造发票。
据此，北京市朝阳区人民检察院认为被告人王某某无视国法，为牟取私利，销售非法制造的发票，扰乱了国家税收秩序，情节严重，应当以出售非法制造的发票罪追究其刑事责任，要求依法判处。
(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
被告人王某某在开庭审理过程中无异议，其辩护人辩称被告人的行为不属于情节严重。
三、人民法院认定事实和证据
(一）认定犯罪事实
北京市朝阳区人民法院审理认定.被告人王某某于2011年1月7日丨1时许，在北京市朝阳区朝阳医院东门北侧路口处，以人民币500元的价格向徐某某（男，36岁，安徽省人）出售《北京市商业企业专用发票》10本（共计250份），被当场抓获，并当场从徐某某手中起获上述发票。另起获《北京市商业企业专用发票》10本（共计250份）、《北京市国家税务局通用手工发票》120本（共计6000份）、（北京市定额专用发票》6本（共计300份）及白色直板移动电话机一部。经鉴定上述发票均系伪造发票。
(二）认定犯罪证据
上述事实.有以下证据予以证实：
1.被告人供述
被告人王某某供认向他人出售假发票10本共计250份，收取人民币500元。
2.证人证言
(1)证人徐某某证实被告人向其出售10本共计250份发票并收取人民币500元的事实。
(2)证人王某、李某为派出所民警，证实接到举报后将涉嫌出售假发票的女子抓获的过程。
3.鉴定结论
(1)北京市朝阳区国家税务局出具发票鉴定证明：北京市商业企业专用发票，发票号码：14318001号起至14318025号止共计250份，号码重复。经鉴定均系伪造发票。
(2)北京市朝阳区国家税务局出具发票鉴定证明：北京市国家税务局通用手工发票，发票号码：第02471801号起至号02471850止共计6000份，号码重复。经鉴定均系伪造发票。
(3)北京市朝阳区国家税务局出具发票鉴定证明：北京市定额专用发票，(壹佰元版）六本，每本50张，经鉴定均系伪造发票。
(4)北京市朝阳区国家税务局出具发票鉴定证明：北京市商业企业专用发票，发票号码：05237826号起至05237850号止共计250份，号码重复。经鉴定均系伪造发票。
4.书证、物证
(1)扣押物品清单，人民币5张百元面值，手机一部，白色直板。
(2)发还物品淸单，发还举报人人民币500元。
(3)扣押物品清单，10本北京市商业企业专用发票（25份装）、6本北京市定额专用发票（50份装）、120本北京市国家税务局通用手工发票（50份装）。
(4)公安机关出具的到案经过、起赃经过和工作说明等。
四、判案理由
北京市朝阳区人民法院认为，公诉方提出的证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院对控方证据及其证明的事实予以认定。被告人王某某违反发票管理法规，出售伪造的发票，其行为已构成出售非法制造的发票罪，且属情节严重，依法应予惩处。鉴于被告人王某某能够在庭审中自愿认罪，故对其酌予从轻处罚。其辩护人关于被告人王某某的行为不属于情节严重的辩护意见，经查涉案伪造发票高达6800份，故此辩护意见无事实依据，本院不予采纳。辩护人的其他相关辩护意见，本院酌予采纳。在案的物品一并处理。
五、定案结论
北京市朝阳区人民法院依照刑法第209条第2款、第52条、第53条及第64条的规定，判决如下：
1.被告人王某某犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑2年6个月，罚金人民币5万元。
2.在案之伪造的《北京市定额专用发票》300份、《北京市商业企业专用发票》500份、《北京市国家税务局通用手工发票》6000份及移动电话机1部，均予以没收。
六、法理解说
分析本案，需要重点讨论以下两个问题：
(一）出售非法制造的发票同时持有大量非法制造的发票的定性
1.在出售少量非法制造的发票的同时持有大量伪造发票的情况下，如果出售的行为因发票张数或者面额未达到立案标准，此时对其行为应当如何定性？司法实践中有两种处理方式：
第一种处理方式：由于出售非法制造的发票未能达到立案标准，则对出售行为无法定罪量刑，现（刑法修正案（八）>已经增加了“持有伪造的发票罪”，可以解决此类问題的定性，应以持有伪造的发票罪来追究其刑事责任。因为主现上其明知是伪造的发票而持有，客观上其持有伪造的发票的数量或金頦已经达到立案标准，符合持有伪造的发票罪的构成要件。且持有伪造的发票罪两档量刑幅度与出售非法制造的发票罪的量刑幅度一致，可以实现罚当其罪，不会出现放纵犯罪或无法追究的情况。
第二种处理方式：这种情况定出售非法制造的发票罪，其中已售出部分是犯罪既遂，未出售部分是犯罪未遂，对涉案面额或者张数合并计算。在卖假发票的同时持有大量惙发票，对其持有的部分，应认定其主观意图也是出售，只是客現上因为被抓插或者未找到合适的对象等原因未来得及或未能出售，除非有足够的证据能证明其不是为了出售而持有，否则应认定该部分为出售非法制造的发票未遂。这样对已出售的和未出售的发票就进行了全面评价，同时，也茱入探究了行为人持有的主观目的，更加符合刑法主客观相统一的基本原则。笔者赞同第二种处理方式c纵现刑法规定中持有型犯罪，都是作为补充罪出现的，是在查不清持有的来源或用途的情况下，为了实现打击犯罪的目的设立的一种罪名，在查得清持有的来源或用途的情况下，就不以持有定罪。例如，刑法第282条第2款明确规定：非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，据不说明来源与用途的，定非法持有国家绝密、机密文家、资料、物品罪：又如刑法第172条规定的持有假币罪，要求行为人明知是假币而持有，数额较大，根据现有证据不能认定行为人是为了进行其他假币犯罪的，才以持有假币罪定罪处罚；如果有证据证明其持有的假币已构成其他假币犯罪的，应当以其他假币犯罪定罪处罚。再如刑法第348条的非法持有伪造的发票罪，如果行为人是因为走私、販卖、运输、制造伪造的发票而非法持有伪造的发票的，应认定为走私、販卖、运输、制造伪造的发票罪。因此，在出售假发票同时持有大量假发票的情况下，持有的行为不再单独定罪，而应当视为出售的未遂行为。
2.出售假发票的数量已经构成出售非法制造的发票罪，同时持有的数量也符合持有伪造的发票罪的立案标准的，应如何定性
这个问題其实与上一个问题是一致的，关键在于非法持有这一行为是否需要单独评价单独定罪。在这个问題上，有人认为应定出售非法制造的发票和持有伪造的发票两个罪，数罪并罚。原因同上述第一种处理方式。笔者坚持认为这种情形只定出售非法制造的发票罪一罪，除非有证据能够证明持有的假发票不是为了出卖也不符合其他犯罪的情况下，才能定性为持有伪造的发票罪。
对于尚未出售的假发票，有的法院在审理此类案件时一并定性为出售非法制造的发票罪的犯罪既遂，然后在量刑时再考虑被告人有部分未售出的假发票，从而处以比普通全部既遂较轻的刑罚。笔者认为这种情况回避了实体的认定问题，虽然可能最后的定罪和量刑与区分了既遂和未遂没有差别，对被告人来说承受的结果是一样的，但其本质意义是不同的。作为公检法处理刑事案件最后裁判者的人民法院，应当对被告人的犯罪行为作出详尽准确的定性，这样才能体现司法的严谨性。结合本案，被告人王某某除已出售的假发票外还持有6000份假发票，对于这些假发票，其尚未出售的原因是由于公安机关将其查获，因此，王某某没有出售的这部分发票是由于出现了意志以外的原因，客观上被公安机关查获而未能出售，因此，这部分发票的犯罪形态是犯罪未遂。
(二）出售非法制造的发票罪中“情节严重”的认定
本案中，出售（包含既遂和未遂）非法制造的发票高达6800份，根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二）》的规定，出售伪造的普通发票丨00份以上即达到立案追诉标准，本案的涉案发票数量是立案标准的68倍。公诉机关及审判机关都认为涉案数量巨大，属于出售非法制造的发票罪“情节严重”的情形，应适用“处二年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”的量刑幅度。
因此，是否认定为‘‘情节严重”，决定着应当适用何种刑档，直接关系到对行为人的量刑结果。但是，与刑法中多处出现的“情节严重’’的规定一样，至今为止依然没有任何立法或司法解释对什么情况应当认定为“情节严重”作出规定，对其认定主要靠法官的自由裁量。由于缺乏一个明确的标准，司法实践中也出现了不同法院甚至同一法院对类似情形的不同判决，这种情况的存在影响了司法的稳定性和权威性，亟须改变。笔者认为，出售非法制造的发票是否达到“情节严重”，可以从以下几个角度进行分析。
1.出售非法制造的发票数量巨大
如何认定该罪的数量巨大，法律也无明文规定。刑法“危害税收征管罪’’一节有多条是发票犯罪，与本罪属于同类法益，其中有的罪名就对数量巨大有明确的规定，可以比照这些规定推算本罪数量巨大的标准。例如，《刑法》第206条“伪造、出售伪造的增值税专用发票罪”规定了三个量刑档次，分别为基本情形、数额较大或有其他严重情节、数额巨大或其他特别严重情节。最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释（以下简称（发票解释》）第2条规定，伪造或者出售伪造的增值税专用发票25份以上或者票面额累计10万元以上的应当依法定罪处罚；100份以上或者票面额累计50万元以上的，属于“数量较大”；500份以上或者票面额累计250万元以上的，属于“數量巨大”。从发票数童上来看，基本：数量较大：数量巨大的比率为1:4:20，从票面耗来看，该比率为1:5:25。刑法第209条第1款的非法制造、出售非法制造的用于碥取出口退税、抵扣税款发票罪也有三个量刑档次，分别为基本情形、数巨大、数量特别巨大，（发票解释》第6条规定，伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于碥取出口退税、抵扣税款的其他发票50份以上的，应当依法定罪处罚；200份以上的，属于“数量巨大”；1000份以上的，属于“数量特别巨大”。因此，对于出售非法制造的发票罪，如果其数量超过立案标准的20倍，就可以认定为数量巨大从而适用“情节严重”这一量刑档次。现有出售非法制造的发票罪的立案标准是100份以上，因此2000份以上就可认定为情节严重=故本案属于情节严重的情形无疑，法院的认定是正确的。
2.多次出售非法制造的发票
刑法通常将多次实施犯罪作为重要的量刑情节。根据司法解释的规定，1年内抢夺3次以上的，多次版毒，多次抗税，均可作为相关犯罪的严重情节。刑法理论和司法实践中，均认为达到3次即为多，故笔者认为，出售非法制造的发票达到3次的，应认定为情节严重。
3.犯罪所得数额巨大
出售假发票犯罪的成本极低，但收入率极高，这也是制售假发票屡禁不绝的重要原因。根据《发票评释》第2条的规定，伪造或者出售伪造的增值税专用发票违法所得数額夺1万元以上的，属于“有其他严重情节”，违法所得数頦在5万元以上的，属于“有其他特别严重情节”。照此标准，笔者认为出售非法制造的发票违法所得数额在5万元以上的，应认定为情节严重。
以上是笔者对认定出售非法制造的发票“情节严重”的分析。在法无明文规定的情况下，可以在参照类似规定的基础上进行判断，但归根结底，解决“情节严重”认定难的问題，最好的办法是尽快通过司法解释加以明确，使司法机关在处理此类案件时有法可依，定罪量刑有统一的标准。
（免责声明：北京刑事辩护律师王学强选编自中国检察出版社周洪波编译《刑事案例诉辩审评—危害税收征管罪》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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