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一、基本情况
案由：非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票
被告人：赵某.女，汉族，28岁，某市税务局负责发售发票的工作人员，住某市团结路34号:2003年5月26日被某市公安局刑事拘留，2003年7月2
曰被依法逮捕。
被告人：李某，男，汉族，30岁，某市药业有限责任公司总经理，住某市团结路34号。2003年5月26曰被某市公安局刑事拘留，2003年7月2曰
被依法逮捕。
二、诉辩主张
(一）人民检察院指控事实
检察机关在起诉中指控的主要犯罪事实如下：被告人赵某和李某系夫妻。2003年1月，被告人李某的初中同学，个体工商户王某找到他，说自己想要购买一些具有出口退税、抵扣税款功能的发票，请在市税务局负责发售发票工作的赵某帮忙，并给赵某1000元好处费。李某将此事告诉了赵某，并把1000元也给了赵某。赵某经审查后发现王某并不具备购买发票的主体资格，便拒绝售予。李某得知后认为赵某没必要这么“认真”，并—再说服赵某可以高价出售可以用于骗取出口退税、抵扣税款的发票，并将出售的钱款占为己有。赵某经不住李某的反复劝说，答应了此事。并于2003年3月26日以每份50元的高价出售给王某发票500份，并将所得钱款25000元据为己有。
据此，某市西城区人民检察院指控被告人赵某、李某的行为构成非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪。
(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
被告人赵某对指控事实不持异议。其辩护人认为：赵某是受李某指使，是从犯，请求从轻处罚。
被告人李某对指控事实不持异议。其辩护人提出：李某不是税务机关工作人员，他没权出售此类发票，在本案中没有起到关键性作用。而且李某认罪态度好，请求从轻处罚。
三、人民法院认定事实和证据
(一）认定犯罪事实
某市西城区人民法院经公开审理查明：
被告人赵某和李某系夫妻。2003年1月，被告人李某的初中同学、个体工商户王某找到他，说自己想要购买一些具有出口退税、抵扣税款功能的发票，请在市税务局负责发售发票工作的赵某帮忙，并给赵某、李某二人1000元好处费。李某将此事告诉了赵某，赵某经审查后发现王某并不具备购买发票的主体资格，便拒绝售予。李某得知后认为赵某没必要这么“认真"，并一再说服赵某可以高价出售可以用于骗取出口退税、抵扣税款的发票，并将出售的钱款占为己有。赵某经不住李某的反复劝说，答应了此事。并于2003年3月26日以每份50元的高价出售给王某发票500份，并将所得钱款25000元据为己有。
(二）认定犯罪证据
上述事实有下列证据证明：
1.被告人供述
(1)赵某供述和笔录证实：2003年2月11日，李某劝说自己，让她用髙价卖一些具有出口退税、抵扣税款功能的发票给王某，并收下王某送给的1000元好处费。李某经过反复的思想斗争于2003年3月26日以每份50元的高价出售给王某发票500份，并将所得钱款25000元和李某一起据为己有。
(2)李某供述和笔录证实：2003年1月，王某求自己告诉赵某卖一些具有出口退税、抵扣税款功能的发票给王某，并送给自己和赵某1000元好处费。自己觉得如果能通过高价将发票卖出，就能大赚一笔，于是反复给赵某做工作。最后，两人一起将500份发票卖给王某，所得钱款25000元，与李某一起占有。
2.证人证言
证人王某证言证实：自己于2003年3月26日，从李某和吴某处购买了500份发票，价款25000元。
3.物证
(1)公安人员从王某处查获的发票500份。
(2)公安人员从被告人处查获的赃款25000元及1000元好处费。
4.书证
被告李某和吴某与黄某交易发票的合同。
5.鉴定结论
某市国家税务局出具的发票鉴定书证实：本案查获的500张运输发票均为真实有效的发票。
四、判案理由
某市西城区人民法院认为：被告人赵某、李某非法出售用于骗取出□退税、抵扣税款发票，数额较大，依法应予惩处。刘某及其辩护人以赵某是受李某指使，是从犯，请求从轻处罚的辩解和辩护意见，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。被告人李某的辩护人提出：李某不是税务机关工作人员，他没权出售此类发票，在本案中没有起到关键性作用，请求从轻处罚。与本案查明的事实不符，本院不予采纳。二被告的辩护人提出两人认罪态度好，请求从轻处罚的意见本院予以采纳，决定对李某和赵某从轻处罚。
五、定案结论
某市西城区人民法院根据刑法第209条第3款、第1款及最高人民法院(关于适用全国人民代表大会常务委员会〈关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》第6条第2款的规定，作出如下判决：
1.被告人赵某犯非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，判处有期徒刑6年，并处罚金5万元。
2.被告人李某犯非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，判处有期徒刑4年，并处罚金4万元。
3.查获的发票依法予以没收。
六、法理解说
本案中，赵某作为国家机关工作人员，收受王某1000元人民币的好处费，并利用职务便利向王某非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款的发票，这实际上是两个行为：受贿行为和非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款的发票的行为。由于本案中受贿的数额未达到追溯标准，法院只以非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪对赵某定罪处罚，罪数问题就被回避了。假设赵某的受贿数额达到了追溯标准，本案该如何定罪处罚呢？
(一）本案罪数问题的争议点
本案中受贿行为和非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款的发票行为是泾渭分明的两个行为，两个行为分别侵害了不同的法益：公权力的不可收买性和国家的税收管理制度。两个行为按照数罪处理本应没有疑问。之所以产生争议是由于本案中非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款的发票的行为具有渎职的性质，是徇私舞弊发售发票的渎职行为。受贿后又渎职的，两个行为之间具有牵连关系，在罪数认定上存在争议。
(二）以“一罪论处”的观点
有观点认为，受贿后渎职的应按照牵连犯从一重罪论处。其法律依据主要有以下几条。一个是刑法明文规定：司法工作人员收受贿賂，又有徇私枉法，民事、行政枉法裁判，执行判决、裁定失职，执行判决、裁定滥用职权等渎职行为的，依照处罚较重的规定定罪处罚。二是《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》中规定：税务机关工作人员徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税的行为，如果造成的国家税收损失累计达不到10万元，但具有索贿、收受贿赂或者其他恶劣情节的，也应该立案追究刑事责任。这里将受贿作为影响渎职行为刑事责任的一个情节，可以反证受贿后渎职的行为以一罪处理。
“一罪论”的主要理论依据是：徇私舞弊发售发票罪中的“徇私”已经包含了受贿行为。“徇私”即徇私情、徇私利，收受贿赂后渎职完全可以被徇私舞弊的含义所包容，故徇私舞弊发售发票罪内在包含受贿后渎职的行为，直接定一罪即可。
(三）上述观点的缺陷
1.对法律条文进行类推解释。司法工作人员受贿后渎职的行为按一罪处理的规定只是一个特别规定，不具有普遍适用意义，不能够类推解释为所有受贿后渎职的行为都按照一罪处理。人民检察院的司法解释，确实将受贿行为作为渎职犯罪的一个情节，但这并不能推断出一罪论的观点。首先，司法解释中的“受贿”可能未达到追诉标准，这种情况下不存在罪数问题，只能将受贿行为作为一种请节。其次，该解释仅是对立案标准的规定，不能完全作为定罪处罚的依据。
2.对犯罪构成要件进行扩大解释。通说认为徇私舞弊类罪名中，“徇私”只是对犯罪动机的描述，而非实质性的犯罪构成要件。就如受贿罪中的“为他人谋取利益”一样，是“超出受贿罪构成要件之外的行为”①如果将“徇私”作为一个实质性要素进行考察，势必造成不必要的证明难度从而放纵渎职类犯罪。实质上，渎职行为侵害了国家公权力的合法、公正、有效执行，损害了国民对于公权力的信箱，是否徇私对于该种行为的危害性并没有决定性的影响，故应当对“徇私”要素进行宽松解释。
(四数罪并罚的现点
笔者同意数罪并罚的观点，国家工作人员所实施的为他人谋取利益的行为构成犯罪时，除刑法有特别规定的以外，应当认定为数罪，实行并罚。从罪刑相一致的角度，受辑罪和渎职类犯罪都是罪行较重的犯罪，受贿后又读职的行为危害比单纥的受贿或者渎职严重得多，两罪虽然具有一定的牵连关系，但仅评价为一罪不能体现罪刑相适应原则。受贿行为主要以数额作为量刑依据，渎职行为主要以造成的后果作为量刑依据，如仅以渎职罪一罪论处，在量刑上没有能够反映受贿行为严重性的依据，给司法实践造成困难。
(五）本案罪数的认定
本案的情况实质上也是受贿后渎职的行为，只是渎职行为由于更加符合非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款的发票的行为而认定为该罪名。如果受贿的数额达到追诉标准，受贿能够独立成立犯罪，本案就应该以受贿罪和非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款的发票罪数罪并罚。
（免责声明：北京刑事辩护律师王学强选编自中国检察出版社周洪波编译《刑事案例诉辩审评—危害税收征管罪》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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