www.vsvip.com 北京刑事律师,北京刑事辩护律师
一、基本情况
案由：非法出售发票
被告人：秦某某，男，1979年2月27日出生，汉族，初中文化程度，捕前系河南省平顶山市郏县冢头镇李梓楼村村民，住该村4号。因涉嫌出售非法制造的发票罪于2011年6月29曰被刑事拘留，同年8月4曰被逮捕。
二、诉辩主张
(一）人民检察院指控事实
北京市朝阳区人民检察院指控被告人秦某某于2011年4月至6月间，在北京市朝阳区等地向熊某某非法出售北京服务业、娱乐业、文化体育业专用发票7张，票面金额共计人民币120余万元，经鉴定均为真发票，其行为触犯了我国刑法第209条第4款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法出售发票罪追究其刑事责任。
(二）被告人辩解及辩护人辩护意见被告人对检察院的指控无异议。
三、人民法院认定事实和证据
(一）认定犯罪事实
北京市朝阳区人民法院审理认定，2011年4月至6月间，被告人秦某某在本市朝阳区等地利用短信群发的手段，向熊某某（男，28岁，湖南省人）非法出售北京服务业、娱乐业、文化体育业专用发票7张（经鉴定均为真发票），票面金额共计人民币1247180元。2011年6月29日，被害人秦某某被查获归案。
(二）认定犯罪证据
上述事实，有经原审庭审质证确认，并经本院核实无误的以下证据予以证实：
1.证人证言
(1)证人熊某某证言及其对秦某某的辨认笔录证实，秦某某在2011年4月至6月间，向熊某某多次出售发票。
(2)证人熊某某、李某某、王某某、耿某证言证实，4人经所在企业部门领导指示，利用所购买发票将转账发票串现，李某某等3人通过熊某某购买发票并串现。
2.物证
(1)证人张某、王某、朱某某、陈某、郭某证言证实，熊某某从秦某某处购买的发票皆用于公司平账。
(2)押秦某某手机7部、打印机1台、电脑主机1台证实系秦某某用于群发贩卖发票短信的作案工具。
3.鉴定结论
北京服务业、娱乐业、文化体育业专用发票，北京市地税局票证管理中心出具的《鉴定证明》证实，涉案发票均系真发票。
4.被告人供述
被告人秦某某归案后对非法出售发票的犯罪事实供认不讳，所供情节与上述证据相吻合。
四、判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：被告人秦某某无视法律规定，利用短信群发手段，非法出售专用发票，已经构成非法出售发票罪、应予惩处。
五、定案结论
北京市朝阳区人民法院认定，被告人秦某某犯非法出售发票罪，判处有期徒刑1年，罚金1万元，在案所扣押之物依法予以没收。宣判后，被告人服判，未提出上诉。
六、法理解说
依据最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）>第68条之规定，立案追诉的标准有二：一是出售发票份数，即出售普通发票100份以上.这一标准主要是针对成本出售空白发票的犯罪分子；二是出售犮票票面金額累计40万元以上的，这一标准主要针对依据客户具体要求出售打印好发票内容的犯罪分子，此类发票票面内容多全部或部分为虚假内容。本罪在主刑期分为两档，2年以下有期徒刑、拘役或者管制及2年以上7年以下有期徒刑。而现有法律对于升档标准并未有明确规定。在司法实践中，此类犯罪一般情况下均达不到“情节严重”，多被处以2年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处1万元以上5万元以下，而且被告人多为现行犯因此对犯罪事实供认不讳，故采用简易刑事程序审理。
(一）秦某某案件不能定性为出售非法制造的发票罪
本案侦查机关移送审查起诉的罪名为“出售非法制造的发票罪”，与本案最终的定性存在差异的关键在于对发票真伪应当如何判断。侦查机关部分承办人认为对于一张发票，不论票面还是票面上填写的内容，只要其中任一部分系虚假，该票即为非法制造的发票。
经向国税局及地税局鉴定专业部门求证，判断一张发票的真伪首先必须要明确貶别的对象，即对票面进行鉴定，与书写在票面的付款单位、收款单位、金额等内容无关=其次，普通发票，即非增值税发票有三联：第一联为存根联，第二联为发票联，第三联为记账联，开好发票后，存根联无须撕下，用于备查和存档，发票联交甴顾客回去报销入账，记账联撕下后给开票方记账用。而用于鉴定发票真伪的对象只能是发票联，因其上有防伪标识等一系列鉴别特质。因此，我们不能任意扩大刑法第209条第2款所规定“非法制造的发票”的范围。非法制造的普通发票有两种来源，一种是伪种造的发票，即无权印制普通发票的人或单位仿照真实的普通发票，冒充真发票的行为，此类发票即是俗称的“假发票”；另一种则是擅自制造的发票，此类发票系真发票，但是印制发票企业未经主管税务机关批准，私自印制发票，或虽经批准，但未按发票印制通知书所规定的印制数量私自超量加印或制造的行为，所以擅自制造发票的主体只能是单位。
就本案而言，鉴定证明证实涉案的7张发票均系真发票，且无证据证明以上发票系被告人秦某某通过盗窃、骗取、买入、拾得他人擅自制造的真发票。因此，仅因为票面内容虚假就认定秦某某的出售的发票系非法制造的发票与立法原意不符。
(二）秦某某案件不能定性为虚开发票罪
虚开发票罪是2011年5月1日颁布实施的《刑法修正案（八）》新增加的一个罪名。该修正案第33条规定，在刑法第205条后增加一条，作为第205条之一：“虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”依据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的补充规定》第2项，具有以下几种虚开发票的情形应当立案追诉，“虚开发票一百份以上或者虚开金额累计在四十万元以上的，或虽未达到上述数额标准，但五年内因虚开发票行为受过行政处罚二次以上，又虚开发票的，以及其他情节严重的情形。”
本案中，秦某某所贩卖的发票中有四张是在虚开发票罪入罪之后卖出的，票面金额总计624580元，达到虚开发票罪的追诉标准，因此是否应当将秦某某贩卖发票的行为以2011年5月1日作为分界点予以分别评价成为本案定性的又一争议点。一种观点认为，秦某某的行为应当定性为非法出售发票罪和虚开发票罪。理由如下：首先，主观方面秦某某在明知发票上显示的付款单位与收款单位间无真实贸易仍然予以开具，可见其主观具有虚开的故意；其次，虚开普通发票，即除增值税发票或用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票以外的发票，有四种表现形式，即为他人虚开发票，为自己虚开发票，让他人为自己虚开发票及介绍他人虚开发票。这里的“虚开”包括在没有实际贸易内容的前提下虚开发票及虽发生了实际贸易内容，但所开发票与实际发生的贸易数量或金额不相符等情况。本案中秦某某的行为属于为没有发生实际贸易内容的双方虚开发票，并从中赚取高额手续费的情况。持此种观点的承办人认为，非法出售发票行为本身绝大多数都伴随着“虚开”的行为，本案实际上就是虚开发票的行为，且两个罪名的法定刑属同档，亦不适合使用“从旧兼从轻”原则予以处理，因此一事二评价是本案比较妥当的处理方式。
第二种观点认为，应当对秦某某出售7张发票的行为做同一评价，即构成非法出售发票罪。首先，主观上秦某某的出售行为基于同一概括故意，即通过出售发票进行牟利。出售真发票一般有两种收费方式：第一种是以张数位单位，单价50元至100元不等，此种佣金计算方式多适用于空白发票和票面金额比较小的发票；第二种则是以返点的方式收取佣金，点数从万分之一二至千分之一二、百分之一二不等，票面金额越大，抽取的点数就越小。本案中秦某某就是采取第二种方式收取佣金。非法出售发票罪的主观故意必须是直接故意，并且一般以营利为目的；虚开发票罪的主观方面也必须是直接故意，但对营利的要求次之于非法出售发票罪，如出于人情为他人虚开发票的行为，虽然未牟利但依然可以定罪。其次，从发票来源分析，不论是本案，还是其他非法出售发票的案件，出售者的发票来源绝大多数都是从网上购买，或者从一些皮包公司购买的，还有很多被以非法出售发票罪定罪的罪犯系帮助他人送票从而抽取佣金的情况，换言之，此类犯罪的发票均不是出售发票者合法取得；而虚开发票罪的发票来源多是从税务机关申领的发票.系有权处置发票的单位或个人为他人、为自己虚开，既包括合法成立的单位为他人虚开，也包括为进行违法犯罪活动而专门设立的或者单位设立后主要从事违法犯罪活动的单位为他人虚开。再从出售发票的手段分析，秦某某交付发票的联数取决于买票人的需求，发票联是必须交付的，但如果买票人有需求，记账联与发票联可以一同交付，前面我们已经讲过记账联与发票联的功用，因此交付记账联就意味着卖票人失去记炫的凭证及向税务局报税的依据，所以秦某某的犯罪行为的目的是赚取出售发票的佣金，而非通过虚开发票挣取税金。因此秦某某的行为从主客观方面分析应认定为非法出售发票罪，笔者同意第二种观点。
(三）秦某某案件能否定性为非法经营罪问题
本案中，买票人熊某某所在的公司为其提供转账支票，要求熊某某将支票串现，并同时要求提供相关的发票及合同，于是熊某某通过短信找到本案被告秦某某，由秦某某负责贴现并提供发票，其中提供发票是完成支票串现后用于熊某某所在公司用于平账的重要步骤，因此可以视为支票串现的手段行为，而支票套现行为其本质上属于资金支付结算业务。但本案不能定性为非法经营罪，理由有二：首先，依据刑法第225条及最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条之规定，“非法从事资金支付结算业务达到200万元”应予立案追诉。本案认定的金额无法达到，因此不能将秦某某的行为定性为非法经营罪。其次，支票串现与出售发票系两个独立的行为，后者并不是实现前者的必然手段。经向秦某某核实，其出售发票及串现收取费用比例为4%，单纯串现收费比例为1%，而出售发票收取费用比例为3%,可见秦某某出售发票具有独立的主观故意。秦某某实施两个行为是基于两个犯罪故意，如果两罪数额均达到立案标准，依据牵连犯予以处断的一罪的评价，从而从一重处罚，但现实中如重罪无法达到立案标准，则以非法出售发票罪进行指控。
（免责声明：北京刑事辩护律师王学强选编自中国检察出版社周洪波编译《刑事案例诉辩审评—危害税收征管罪》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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