www.vsvip.com 北京刑事律师,北京刑事辩护律师
一、基本情况
案由：持有伪造的发票
被告人：刘某某，男，1979年6月21曰出生，汉族，江苏省人，初中文化，农民，户籍所在地：江苏省东海县青湖镇小店村5-13号。因涉嫌持有伪造的发票罪，于2011年8月19曰被北京市公安局朝阳分局刑事拘留，同年9月14曰经北京市朝阳区人民检察院批准被北京市公安局朝阳分局依法逮捕。
二、诉辩主张
(一）人民检察院指控事实
被告人刘某某于2011年8月18日16时许，在本市朝阳区双桥农贸市场东侧路边，非法持有伪造的北京市国家税务局通用手工发票100份，后被抓获。另起获伪造的发票100份、手机1部、卡片3张在案。
北京市朝阳区人民检察院于2011年10月27日以被告人刘某某涉嫌持有伪造的发票罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉。
(二）被告人辩解及辨护人辩护意见
被告人刘某某及其辩护人辩称：刘某某于2011年8月初，在北京市通州区果园环岛附近从一个小孩处花200元的价格购买了两本假发票，后在接到一陌生男子电话后双方约好进行假发票交易，在案发时，其与陌生男子尚未进行便被民警抓获归案.陌生男子逃跑。
三、人民法院认定事实和证据
(一）认定犯罪事实
北京市朝阳区人民法院经开庭审理查明：被告人刘某某于2011年8月18日16时许，在本市朝阳区双桥农贸市场东侧路边，非法持有伪造的《北京市国家税务局通用手工发票》份，后被抓获。另起获伪造的发票100份、手机1部、卡片3张在案。
(二）认定犯罪证据
上述犯罪事有下列证据予以证明：
当场查获的（北京市国家税务局通用手工发票》100份；另有伪造的发票100份、手机1部及卡片3张。
四、判案理由
北京市朝阳区人民法院认为，被告人刘某某无视国法，明知是伪造的发票而持有，其行为已构成持有伪造的发票罪，应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人刘某某犯持有伪造的发票罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。鉴于被告人刘某某归案后能如实供述所犯罪行，故对其所犯罪行予以从轻处罚。在案物品一并处理。
五、定案结论
依照刑法第210条之一、第67条第3款、第52条、第53条及第64条规定，判决如下：
1.被告人刘某某犯持有伪造的发票罪，判处拘役5个月，罚金人民币5000元。
2.在案伪造的发票100份、手机1部及卡片3张，均予以没收。
六、法理解说
被告人持有大量伪造的发票欲进行贩卖，没有进行交易即被抓获，对被告人的行为应如何定性？司法实践中，有观点认为对于这种欲出售伪造的发票行为应以出售非法制造的发票罪入罪，有观点认为如果没有交易行为对被告人则应以持有伪造的发票罪入罪。笔者拟从持有伪造的发票罪入罪的背景及司法实践中的认定来进行相应的分析。
(一）持有伪造的发票入罪的背景
近年来，随着社会的发展，发票违法犯罪案件呈现逐年增多的态势。大量的假发票不断地流入社会，不仅造成了国家税款的大量流失，严重危害社会经济秩序，而且还给走私、洗钱、贪污贿赂等其他犯罪提供了捷径。很多不法分子通过街面广告、手机短信贩卖假发票，由于很难抓到现行，所以难以对持有大量假发票的行为人以出售非法制造的发票罪定罪，这在很大程度上放纵了犯罪。为严厉打击假发票犯罪，2011年5月1日实施的《刑法修正案八）》中新增“持有伪造的发票罪”，对于持有大量的假发票、难以以非法制造发票罪、出售非法制造的发票罪等其他发票类犯罪定罪处罚的行为予以规制，旨在从源头上堵住和防止伪造发票的社会危害性。
(二）持有伪造的发票罪的司法认定
明知是伪造的发票而持有，根据现有证据不能认定其构成其他发票类犯罪，或者行为人拒不说明来源、用途，则涉嫌构成持有伪造的发票罪。司法实践中，认定构成本罪，需要注意以下两个问题：
首先，应注意对于“伪造”的发票的认定。所谓伪造的发票，是指通过私自制作的发票监制章、发票防伪专用等作假手段，仿照真的发票式样，制作的伪造发票。理论上讲，只要是非国家税务机关统一印制的发票，都可以认定为“伪造”的发票。但是司法实践中，往往存在大量真发票假数据的情形，就是在真发票的基础上进行改造，主要是将面额小的发票改造为面额大的发票。对于持有大量的经过改造的发票能否认定为持有“伪造”的发票行为，实践中有不同的观点。这种经过面额改造的发票实质上是“变造”的发票。所谓变造发票，是指在真发票上通过拼接、挖补、涂改等方式，制做伪造发票，以假乱真的行为，如改变填制曰期、接收单位、品名、数量、单价、金额等。伪造发票是在印制发票的环节上发生的违法行为，而变造发票属于在填开或取得发票环节的违法行为。变造的发票，究其本质也属于伪造的发票，故笔者认为，如果行为人持有大量的“变造”的发票，达到入罪标准，也应以持有伪造的发票罪定罪处罚。虽然我国刑法分别规定了伪造货币罪和变造货币罪，但是对于发票类犯罪而言，刑法上并没有做出如此细致的区分。从持有伪造的发票行为入罪可以看出立法者的原意，本着从源头上打击发票犯罪的目的，应将这种变造行为纳入到伪造的范围内，达到罪刑相适应的平衡。如果行为人变造发票或者持有变造发票的目的是为了虚报账目或者套取单位资金，则其变造的行为或者持有的行为与虚报眯目等行为构成牵连犯，应该以后行为触犯的罪名(贪污罪或者职务侵占罪等）定罪处罚。
其次，对于“明知”的认定，不能仅凭被告人的供述，而应当根据持有的发票被查获时的情形具体分析，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。如果行为人主現上确实不明知是伪造的发票，或者根据具体情况也无法知道所持有的是伪造的发票的，不构成本罪。但是如果能够认定行为人不仅主现上“明知”，而且有贩卖的故意，如何认定行为人的罪行则需要具体案件具体分析。笔者认为.要构成持有伪造的发票罪，还必须根据现有证据不能认定行为人构成非法制造、出售非法制造的发票罪等其他相关的发票类犯罪，才能认定构成本罪：如果行为人不仅有贩卖的故意，而且案中有足够的证据能够证明行为人还有版卖假发票的行为，则其涉嫌构成出售非法制造的发票罪；如果不能证实行为人有出售假发票的行为，则只能以持有伪造的发票罪定罪处罚。即如果银据案中证据，行为人的行为构成了发票类犯罪中的其他犯罪，則非法持有作为一种必然状态，属于“不可罚的事后行为”，不再加定持有伪造的发票罪，否則可能违背刑事立法的本意，违背罪刑相适应原则。
(三）没有证人证言相互印证，仅有书证的，能否认定被告人具有贩卖的故意
具体到本案，根据被告人刘某某供述，证实其于2011年8月初，在北京市通州区果园环岛跗近从一个小孩处花200元的价格购买了两本假发票，后在接到一陌生男子电话后双方约好于2011年8月18日下午16时许在北京市朝阳区双桥农贸市场东側的马路边以280元两本的价格进行假发票交易，在案发时，其与陌生男子尚未进行交易时被民警抓获归案，陌生男子逃跑。根据证人孙某、倪某证言，证实其于案发时间接到匿名群众举报，在北京市朝阳区双桥农贸市场东倒马路边有一男子持有大量伪造发票，接警后二人立即赶赴现场将被告人刘某某抓获归案并当场起获伪造的发票100份、印有办证刻章广告的名片3张及被告人刘某某用于联系的手机1部；北京市国家税务局鉴定发票书证实涉案发票均系伪造的发票；公安机关出具的工作记录证实根据现有证据无法查找到向被告人刘某某出售假发票的男子，也无法查找到向其购买假发票的男子，因匿名举报群众无联系方式，故无法向其进行取证。
根据被告人刘某某的供述及起获的小广告，能够证实其主观上具有贩卖的故意，且刘某某称向其购买假发票的男子已经逃跑。那么是否能够据此认定其构成出售非法制造的发票罪呢？
笔者认为，被告人刘某某的行为不构成出售非法制造的发票罪。司法实践中，持有伪造的发票罪案发一般存在毒品犯罪中所普遍存在的“钓鱼执法”现象，对于举报人不具有真实的购买意图且其不愿意作证，被告人又没有实际第二部分典型案例诉辩审评的交易行为，虽然根据被告人供述及当场起获的版卖假发票的小广告，能认定被告人主观上具有販卖的故意，但是这种证据在诉讼的意义上来说属于“孤证”，一旦被告人在法庭上翻供，被告人出售非法制造的发票行为由于没有其他证据予以佐证，无法认定其行为构成出售非法制造的发票罪。所以，一方面为降低诉讼风险，另一方面为达到证据“确实充分"，司法实践中一般对上述行为以持有伪造的发票罪进行定罪处罚。
综上，根据案中的现有证据能够证实，被告人刘某某系成年人，具有完全刑事责任能力，其明知是伪造的发票而非法持有，且持有的数量达到数量较大(标准出台之前以100份为数量较大），故其行为已经构成持有伪造的发票罪。
（免责声明：北京刑事辩护律师王学强选编自中国检察出版社周洪波编译《刑事案例诉辩审评—危害税收征管罪》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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